臺灣屏東地方法院96年度訴字第1472號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1472號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現另案於屏東監獄執行中

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第2254號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第708 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年7 月6 日釋放並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官90年度毒偵字第652 號為不起訴處分；又於91年間，因施用毒品案件，由本院以91年度毒聲字第1036號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年10月31日釋放並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官91年度毒偵字第981 、1330號為不起訴處分；再於92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第198 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其成效良好，經本院以92年度毒聲字第888 號裁定停止戒治並付保護管束，嗣因毒品危害防制條例修正而報結，另由檢察官提起公訴，由本院以92年度潮簡字第151 號判處有期徒刑4 月確定，並於94年8 月7 日執行完畢。再於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年簡字第1403號判決判處有期徒刑6 月確定。詎仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月4 日21時35分採尿時往前回溯96小時之某時（不含為自由遭拘束之時間），於不詳地點、以不詳方法施用毒品海洛因一次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10月4 日7 時許，屏東縣潮州鎮○○街96住處，將甲基安非他命置於玻璃吸管內，再以火燒烤產生濃煙而吸食之方式，施用安非他命一次。嗣於96年10月4日19時20時許，在屏東縣內埔鄉○○村○○路21號為警查獲。

二、案經屏東縣警察局內埔分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有關下列認定事實所憑之傳聞證據證據能力：

㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。

㈡與詰問權之關係：

①依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。然此係被告之權利並非被告之義務。

②又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。

③詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582 號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。

④再者，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132 號判決意旨）。

㈢經查，本件被告及檢察官，均知悉上開證據為傳聞證據，而於本院審理時提示上開證據，均表示「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159條之4 第1 項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。

二、本件訊據被告固承認有於上開時、地，以上開方式施用第二級毒品甲基安非他命一次，惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：因為我朋友有用香菸施用海洛因，我在旁邊可能有吸到云云，惟查：

㈠按：

①目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有「免疫學分析法」、及「層析法」兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對於結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生署所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層析法），而經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用「氣相層析質譜儀」（GC /MS）分析法。以「氣相層析質譜分析法」進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20 日 管檢字第0920004713號函可證。

②又施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80% 經由尿液排出，其主要他謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide(M-3-G） ，5%至7%為嗎啡，但由於海洛因毒品中常含有6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因或其共軛物，故施用該毒品後一段時間內，於尿液可能檢出嗎啡及可待因陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月2 日管檢字第0930011566號函可稽。

③再者，毒品於尿液中排出之最長時限，受施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為：海洛因服用後2 至4 天，安非他命1 至4天，甲基安非他命1 至5 天，MDMA1 至4 天，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3 日管檢字第110436號函可佐。

④另，同處一室之人，若其中一人施用第一級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈嗎啡陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第一級毒品嗎啡者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月30日管檢字第0930007004號函可查；又吸入煙霧或嗎啡之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或嗎啡反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或嗎啡案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或嗎啡，應不致在尿液中檢驗出煙毒或嗎啡反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8 月6 日（82）技一字第4153號函足考。

⑤以上為本院歷年來審理施用毒品案件於職務上已知悉之事項。

㈡本件被告於96年10月4 日21時35分許，於警局所採集之尿液，經以酵素免疫分析法（EIA） 作初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法作確認檢驗，被告尿液確實均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應乙節，有警卷卷存正修科技大學超微量研究科技中心96年10月6 日檢驗報告1 紙可參（見警卷第9 頁）。再被告曾有上開戒毒療程及施用毒品前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可考，參以上開說明，本件被告於上開時間，確實有施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，應可認定。被告空言否認施用毒品，以前詞置辯，應係事後卸責之詞，不足採信。

三、論罪科刑：

㈠查海洛因、甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。經查：

①本件被告採尿液時間為「96年10月4 日21時35分」，並非「96年10月4 日19時20分」，有警卷第8 頁之尿液採證編號姓名對照表可稽。

②又海洛因最長可驗出時間為4 天，即96小時，而非71小時，有上開二㈠③之函文可查。

③另本件被告既已否認施用第一級毒海洛因，依卷存之證據亦無從認定被告係於「屏東縣潮州鎮○○街96號」之住處，以「將海洛因摻入香菸內，再以火點燃產生白煙而吸食」之方式，予以施用海洛因。

④綜上所述，檢察官起訴書上所稱「於96年10月4 日19時20分採尿時往前回溯72小時之某時，在屏東縣潮州鎮○○街96住處，以將海洛因摻入香菸內，再以火點燃產生白煙而吸食之方式」云云，即有誤會，應予更正。

㈡吸收犯：被告因施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命，並進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

㈢累犯：被告於92年間，因施用毒品案件，由本院以92年度潮簡字第151 號判處有期徒刑4 月確定，並於94年8 月7 日執行完畢，有上開卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈣數罪併罰：被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈤科刑：本院審酌被告有多次施用毒品犯行，有上開被告前案紀錄表可查，竟再為本案犯行，足見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟考量被告於本院審理時即能坦承犯行，犯後態度良好，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲戒。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本件論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。