臺灣屏東地方法院97年度易字第742號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度易字第742號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4766號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經本院以93年訴字第600 號判決分別判處有期徒6 月、4 月，定執行刑有期徒刑8 月確定，甫於民國94年10月9 日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於97年5 月27日11時許，在屏東縣內埔鄉○○路64號旁巷子內後方，徒手竊取黃冠程所有之汽車電瓶1 個，得手後將之變賣予位於屏東縣內埔鄉○○路418 號由乙○○（另由檢察官為不起訴處分）經營之「大明資源回收場」，得款花用殆盡。又基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於97年5 月29日13時，在屏東縣內埔鄉○○路387 巷芒果園內，徒手竊取丙○○所有之廢鐵20公斤，得手後將之變賣予上開資源回收場，得款花用殆盡。嗣於97年6月5日為警尋線查獲。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有關下列認定事實所憑之傳聞證據證據能力：

㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。

㈡與詰問權之關係：

①依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。然此係被告之權利並非被告之義務。

②又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。

③詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582 號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。

④再者，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132 號判決意旨）。

㈢經查，本件被告及檢察官，均知悉下列認定事實所憑之證據為傳聞證據，而於本院審理時提示上開證據，均表示「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159 條之4 第1 項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。

二、有罪部分：

㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人黃冠程於警訊、丙○○於本院審理時及證人即大明資源回收場之負責人乙○○於本院審理時之證述均大致相符，並有大明資源回收場登記簿1 份、照片10幀為證，堪信被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行應可認定。

㈡核被告所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。

㈢累犯：被告有上開前科執行完畢，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。

㈣數罪併罰：被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

㈤本院審酌被告國中畢業，有警卷受詢問人資料欄可稽，智識程度非高，被告62年3 月9 日出生，正值青壯，不思以己力獲財物，竟圖不勞而獲，而以竊盜方式為之，且毫不尊重他人財產權，自應受相當之刑事非難，惟念其犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲戒。

三、無罪部分：

㈠公訴意旨另以：被告甲○○復基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於附表所示之時、地，竊取丙○○如附表所示之物，因認被告涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院53年度台上字第2750號、76年度台上字第4986號、30年度上字第816 號判例可供參酌。況刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128 號判例亦明揭此旨。準此，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。

㈢公訴人認被告涉有上開竊盜罪嫌，無非係以㈠被告於警詢之自白；㈡證人即被害人丙○○於警詢之陳述；㈢證人乙○○於警詢之陳述；㈣大明資源回收場登記簿一份；㈤照片10幀為主要依據，訊據被告堅決否認有此部分之竊盜犯行，辯稱：這三次我沒有偷等語。

㈣次按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

㈤經查：

①本件證人即被害人丙○○於警詢中固證述如附表各該編號所示之物有遭竊之事實，及被告前往如附表所示竊案地點之照片10幀，然證人丙○○上開陳述，並未指述竊賊為何人，而被告曾於97年5 月29日13時，在屏東縣內埔鄉○○路387 巷芒果園內，徒手竊取丙○○所有之廢鐵20公斤，已如上所述，是上開照片10幀，亦不足以證明，如附表所示之竊案為被告所為。

②證人丙○○於本院審理時證述：「（鐵、白鐵在今年五月二十九日到六月三日是否有失竊？）答是我的鄰居王女士告訴我，拿警察通知單給我看，我再與警察聯絡，才知道東西失竊。（是否知道失竊多少？）我知道是廢鐵，但是多少我不知道。（你去看那裡東西是否失竊？）是，流理台白鐵水槽確實有偷，何時偷的我不知道。（失竊數量與警察查到的是否相同？）差不多。．．（之後有無看到那些廢鐵？）沒有，因為已經賣掉。（全部失竊的廢鐵大概二百三十公斤？）是。（失竊的鐵是什麼？）白鏽鋼管、鐵管（三英吋有三支）、流理台的水槽，沒有鐵門拆下來的鐵。」」等語（見本院97年10月3 日審判筆錄），可知證人丙○○所失竊之物品有白鏽鋼管、鐵管（三英吋有三支）、流理台的水槽，但沒有鐵門拆下來的鐵，然依警卷第19、20頁大明資源回收場登記簿之記載，被告分別於同年5 月29日、5 月31日、6 月5 日，各變賣軟線電瓶、白鐵及鐵予證人乙○○所經營之上開資源回收場，其中並無流理台水槽之記載，經本院依職權傳喚證人即該資源回收場之負責人乙○○到院證述：「（提示警卷19、20頁登記簿是否為你記載？）我裡面的人記載。（被告總共賣幾次？）總共賣五次，二次是紙類跟寶特瓶所以沒有登記，有登記是三次，都是金屬類。（97年5 月29日那次是賣什麼？）是一些廢電線、蓄電池，蓄電池壹顆十三公斤。（97年5 月31日那次賣什麼？）廢白鐵，沒有水槽，這次十四公斤。（97年6 月5 日那次賣什麼？）賣廢鐵類，就是鐵捲門裡面的廢鐵，加上二支鐵管，全部總共二百三十三公斤，沒有水槽。（總共收的這五次是否都有水槽？）我的印象是沒有收到水槽，有可能白鐵部分有可能有水槽，但是有沒有我不知道。」等語（見本院97年10月3 日審判筆錄），依證人乙○○之印象，並無法確定被告曾變賣水槽，而變賣之廢鐵中有鐵捲門裡面的廢鐵，而與上開證人丙○○所陳述失竊物品中有水槽、無鐵門拆下之廢鐵等語並不相符，遽難以此尚有疑義之證據，為被告不利之認定。

㈥綜上所述，本件被告於警詢時固自白有為附表所示之竊盜犯行，然依檢察官所提出之上開補強證據，尚不足使本院確信被告有為附表所示之犯罪事實，是依上開說明，此部分原應為被告無罪之諭知，惟檢察官認為此部分與上開竊盜被害人丙○○之有罪部分，具有接續犯之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第284 條之1 ，刑法刑法第320 條第1 項、第41條第1 項、第47 條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。