臺灣屏東地方法院97年度訴字第1142號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1142號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第1690號）本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1947號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第2520號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治期間表現良好，由本院以90年度毒聲字第537 號裁定停止戒治並付保護管束，惟經本院以90年度毒聲字第1325號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，於91年10月6 日強制戒治期滿執行完畢，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於日以91年度戒毒偵字第228 號為不起訴處分確定。其仍不知警惕，於前受強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復於92、94年間因施用毒品案件，陸續經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，分別經臺灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第771 號判決判處有期徒刑1 年2 月、臺灣高雄地方法院以94年度訴字第3757號判決判處有期徒刑1 年確定。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年5月12日某時，在屏東縣內埔鄉○○村里○路187號住處，施用海洛因1 次。嗣於97年5 月13日13時許，在屏東縣潮州鎮○○路621 號「愛之船汽車旅館122 號房」前，為警查獲。

二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有關下列認定事實所憑之傳聞證據證據能力：

㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。

㈡與詰問權之關係：

①依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。然此係被告之權利並非被告之義務。

②又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。

③詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582 號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。

④再者，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132 號判決意旨）。

㈢經查，本件被告及檢察官，均知悉知悉下列認定事實所憑之證據為傳聞證據，而於本院審理時提示上開證據，均表示「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159 條之4 第1 項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱；又被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗後確呈嗎啡陽性反應，有卷存尿液採證編號姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙可資證明；另被告有上開戒毒療程及施用毒品前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可參；本件事證明確，被告有於上開時、地施用海洛因犯行，應可認定。

三、論罪科刑：

㈠查海洛因，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。

㈡吸收犯：被告因施用第一級毒品海洛因而持有海洛因，並進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為吸收，不另論罪。

㈢科刑：本院審酌被告有多次施用毒品犯行，有上開被告前案紀錄表可查，竟再為本案犯行，足見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟考量被告於本院審理時即能坦承犯行，犯後態度良好，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段，判決如主文。

本件論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。