臺灣新竹地方法院103年度易字第234號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第234號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

陳天祺

被告

湯政良

上一人選任辯護人

劉正穆律師

上一人選任辯護人

林岫萱律師

上一人選任辯護人

楊晴文律師

被告

郭楊宏

　　　　　　鄭丞宏

上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第3655號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳天祺為址設新竹市○○路0 段0 號南國電子遊戲場之負責人，湯政良自民國101 年5 月間至102 年2 月間擔任南國電子遊戲場之店長，郭楊宏、鄭丞宏為南國電子遊戲場之店員。陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏及真實姓名、年籍不詳之男子（俗稱老鼠）共同基於意圖營利，提供賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡，自101 年5 月間至102 年3 月19日遭警查獲為止期間（湯政良部分至102年2 月間止），於附表一所示時間，提供公眾得出入之南國電子遊戲場作為賭博場所，擺設如附表三所示之賭博性電動遊戲機具，陳天祺授意湯政良、郭楊宏、鄭丞宏對於無錢把玩之不特定賭客，以附表一所示方式貸予相當於同等金錢價值之再玩卡或代幣，供賭客把玩賭博性電動遊戲機具，並要求賭客簽發同額本票供擔保，嗣賭客以機台、再玩卡剩餘分數或剩餘代幣以相同比例直接兌換現金抵償債務之方式，而與賭客杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿（所涉賭博罪嫌部分，均經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官依職權為不起訴處分確定）賭博財物，另於附表二所示時間，在南國電子遊戲場後方停車場或廁所內，陳天祺授意湯政良以楊根淵、卓莘儒（所涉賭博罪嫌部分，均經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官依職權為不起訴處分確定）、曾金祿把玩店內賭博性電動遊戲機具後，以附表二所示將該機具之分數兌換金錢之方式賭博財物。嗣經警於102 年3 月19日晚間8 時許，持本院核發之搜索票至南國電子遊戲場及陳天祺、湯政良住處搜索，當場扣得如附表三所示之賭博性電子遊戲機具、附表四所示之賭博器具、財物及供圖利聚眾賭博所用等物，而查悉上情。

二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分被告陳天祺、郭楊宏、鄭丞宏對於本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力於本院行準備程序時同意作為證據（見本院易字卷第31、64頁背面），於本院言詞辯論終結前復未聲明異議（見本院易字卷第205 至223 頁）；被告湯政良及其辯護人主張證人郭楊宏、鄭丞宏、楊根淵、卓莘儒、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿之警詢筆錄及證人杜炎樹、蔡文賀之檢察事務官（下稱檢事官）詢問筆錄為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，除此之外，對於本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執（見本院易字卷第31至31頁背面、205 至208 頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查被告湯政良及其辯護人爭執證人郭楊宏、鄭丞宏、楊根淵、卓莘儒、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿之警詢筆錄及證人杜炎樹、蔡文賀之檢事官詢問筆錄，另查證人郭楊宏、鄭丞宏、楊根淵、卓莘儒、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿之警詢筆錄及證人杜炎樹、蔡文賀之檢事官詢問筆錄陳述未有刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，應認證人郭楊宏、鄭丞宏、楊根淵、卓莘儒、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿之警詢筆錄及證人杜炎樹、蔡文賀之檢事官詢問筆錄陳述不得直接作為認定之被告湯政良犯罪事實之證據。

（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。本件被告陳天祺、郭楊宏、鄭丞宏對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力於本院行準備程序時同意有證據能力，被告湯政良及其辯護人對本判決所引用除證人郭楊宏、鄭丞宏、楊根淵、卓莘儒、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿之警詢筆錄及證人杜炎樹、蔡文賀之檢事官詢問筆錄陳述外，其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，而本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告等人及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視為被告等人已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。

（三）本判決下列所引用之非傳聞證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告等人及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、訊據被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏固均坦承被告陳天祺為址設新竹市○○路0 段0 號南國電子遊戲場之負責人，被告湯政良自101 年5 月間至102 年2 月間擔任南國電子遊戲場之店長，被告郭楊宏、鄭丞宏為南國電子遊戲場之店員，南國電子遊戲場為公眾得出入之場所，並擺設如附表三所示之電子遊戲機具等情，惟均矢口否認有何意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及在公眾場所賭博之犯行。被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏均辯稱：南國電子遊戲場並未有兌換現金賭博之情形云云；被告湯政良之辯護人則為被告湯政良辯以：證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、郭楊宏、鄭丞宏於偵審中之證述不同，應以審理時證述為準。證人楊根淵、卓莘儒證述多所矛盾，所述不實，被告湯政良任職於南國電子遊戲場期間，店內並無與客人以分數兌換現金，或以分數抵償借款等賭博情形存在等語。經查：

（一）被告陳天祺為址設新竹市○○路0 段0 號南國電子遊戲場之負責人，被告湯政良自101 年5 月間至102 年2 月間擔任南國電子遊戲場之店長，被告郭楊宏、鄭丞宏為南國電子遊戲場之店員，南國電子遊戲場內擺設如附表三所示之賭博性電子遊戲機具，供不特定人前來把玩等情，業據被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏於偵訊時供述甚明（見他卷二第130 、160 、175 至176 、231 頁），復有南國電子遊戲場現場圖、蒐證照片、新竹市警察局第一分局及新竹市警察局第一分局南寮派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表共4 份在卷可稽（見他卷一第37、88至93頁、他卷二第188 至204 、206 至208 、210 至214 頁），此部分之事實，首堪認定。

（二）證人杜炎樹於偵訊時證述：我第一次去，該店工作人員要求看我的身分證，之後再去就沒有看過，該店應該是登記我的身分證資料。客欠（還）專用表單上記載101 年10月26日還款新臺幣（下同）10,000元是中獎洗分還的。我本來有跟被告湯政良借卡換代幣，1 張卡可以換1,000 枚代幣，換來的代幣可以開分，1,000 枚代幣可以開25,000分，必須要玩到一個程度，才可以洗分。如果洗出來的分數夠25,000分，就可以換到1 張卡，之後以每張卡1,000 元的代價來還給被告湯政良，如果不夠的，就要用現金償還。每張卡片等同現金，1 張卡片1,000 元。客（欠）還專用表單記載借款5,000 元，表示我借用5 張卡片。101 年11月21日還款10,000元應該是中獎洗分還的。中獎洗分還款我都是跟被告湯政良接洽。我每次借卡片都是5 或10張，並簽同額度本票。被告湯政良沒有借款給我，他都借給我卡片，可是每張卡片等同1,000 元的價值。101 年10月26日我累積10張卡片，直接洗分清償。101 年11月15、17日各向被告湯政良借5,000 元、10,000元，也簽同面額的本票給湯政良。101 年11月21日還款10,000元，也是洗分直接清償。101 年11月25日還款5,000 元，也是洗分清償。101 年11月29日、101 年12月9 日、101 年12月14日各項被告湯政良借5,000 元，是借卡片。101 年11月29日這一天借的5,000 元有還，剩下2 次借用的卡片都還沒還，還欠10,000元。102 年2 月26日還款5,000 元是直接洗分還卡片。還款時以每張卡片1,000 元計算等語（見他卷二第44至47頁）。

（三）證人蔡文賀於偵訊時證述：若我手頭剛好沒有帶那麼多錢，會先跟南國遊戲場人員借。若開分把玩後沒有足夠現金支付，會以簽本票的方式擔保借款，這3 張本票是我在南國遊戲場簽的，若有再玩贏得分數就可以抵銷本票。假設欠南國遊戲場10,000元，而本次有5,000 分，我就可以抵5,000 元借款，剩下的5,000 元再用現金還。若再玩卡內還有5,000 分，就可以抵掉5,000 元的借款。本票是跟櫃臺領班簽的，我只知道綽號叫「阿砲」，阿砲是夜班的班長，夜班是晚上8 點做到早上8 點。這3 張本票是在101年11月左右簽的，其中1 張有抵過，我不確定是哪1 張，我都陸陸續續2,000 、3,000 的抵等語（見他卷二第73頁背面至74頁）。

（四）證人戴嘉威於偵訊時證述：因為我的錢都輸光了，那時我輸了2 、30,000元，但我還想要再玩，所以我跟店家借代幣5,000 枚，價值10,000元，所以我開了1 張10,000元的本票，開票的地點在南國電子遊戲場，開票時間大概在去年年底。我簽本票拿給裡面的幹部，這10,000元債務，有洗分我就還他代幣，如果我中獎的時後，機台會退出代幣，我就把代幣拿給開分員，他會計算，如果有多的話，可以抵原本我借的債務。再玩卡裡面的點數可以扣抵債務。被告湯政良是南國電子遊戲場的幹部。是被告鄭丞宏開分，我忘了本票是拿給何人。之後我有贏錢，扣5,000 元的時後，我是找鄭丞宏，他會叫櫃臺幫我扣掉等語（見他卷二第98至99、239 至240 頁）

（五）證人曾金祿於偵訊時證述：我到南國遊戲場玩2 鬼7PK 跟野蠻遊戲。我有中獎過，中獎後若分數達25,000元，店家會給我1 張1,000 元之卡片，若需要換錢請櫃臺員工開黃單，拿到黃單後我們到百家樂機台的椅子做約10秒鐘，就起來往廁所走，進去廁所後往大號的那一邊進去，之後把門鎖上，負責換錢的人約間隔20秒會進來廁所，之後把廁所門鎖住，負責換錢的人與店員不一樣，該人會以手電筒或是手機的燈光照大號廁所的門縫約2 、3 次，並敲門3下，我們從門縫下方把黃單子遞出去，他確認後問我幾張，意思就是多少錢，因為黃單上僅有分數，比如有6 張，他抽300 元，但實際上並無抽，就會給我6,000 元。黃單上寫的金額不一定是1,000 元，會依照卡片價值而定。我以此方式換了約3 、4 次，最後一次是102 年2 月過年放假那一陣子。要借款前要先簽本票，簽給被告鄭丞宏，被告鄭丞宏是南國遊戲場的值班幹部。我要先打電話跟被告湯政良講好，被告湯政良同意後，被告鄭丞宏會再打電話給被告湯政良確認過，被告鄭丞宏才會把錢借給我。我跟被告鄭丞宏借款3 次，2 月14日與22日與3 月13日各借款10,000元。在2 月14日借款那10,000元因為有中獎所以已經還清。中獎後以分數抵換現金以沖銷債務。我在2 月15日與20日各中獎5,000 元。2 月20日當晚我不僅還清5,000 元欠款，還在廁所內換了6,000 元現金等語（見他卷二第105 至106 頁）

（六）證人楊根淵於偵訊時證述：我在南國電子遊戲場曾玩過百家樂，可用分數跟店家換現金。101 年12月18日晚間10點多，我跟店長兌換200,000 分，是店員洗分的，店長出來換錢，當時店長跟我說到後面的富美宮廣場的停車場在我的車上，店長交給我200,000 元現金。我有欠他2,000,000 元，我當時店長跟我開完分後，我就要他把其中200,000 ，兌換成現金，其餘1,800,000 我簽帳，因為我1,800,000 分都輸光了。店長要我簽本票及自白書。約10幾萬就需要店長，其他由老鼠去換，老鼠換的方式是先洗成積分卡，再拿積分卡去指定的地方，老鼠會打暗號，並把廁所的燈打開，由賭客先進去，老鼠在外面，賭客把積分卡從廁所門下推出來，老鼠會把錢塞進去。我說的店長是被告湯政良等語（見他卷一第169 至171 頁）；於本院審理時證述：警詢、偵訊時所述均屬實。警詢時稱：「我清楚是賭博性電子機台。我知道贏了分數可以兌換成現金」、「我都是找店內的店長叫湯政良（綽號阿良）的男子從事洗分及兌換現金，湯政良都會叫我去店內後方公園（富美宮廣場）或是車上直接拿現金給我，這是金額大的時候。洗分兌換金額少的時候會叫一名我不認識的男子在店內男廁直接以卡片換錢給我」、「我都是玩百家樂、骰寶王、15輪等賭博性電子遊戲機台」、「我輸了10,000,000新台幣現金左右，還欠南國電子遊藝場2,000,000 元未還」、「我就是在上星期二左右簽立一張新台幣2,000,000 元本票及自白書給南國電子遊藝場店長湯政良」等語是實在的話。我就玩輸了，就欠湯政良2,000,000 分，就先簽2,000,000 元的本票給湯政良，這是發生在12月18日那天的事情。贏了之後就可以換錢回家。我曾經換過錢。就是如我警詢時所述，金額少的話會有人在男廁換錢給我，金額多的話就去店內後方公園富美宮廣場或是車內，由湯政良直接拿現金給我。那200,000 元也不是換的，是借的，那次是先開分給我，我拿分數去換的現金，就是湯政良於101 年12月18日在南國電子遊戲場後面公園拿給我的。我先把其中的200,000 分兌換成現金，其他相當於1,800,000 元的分數就簽帳，後來那1,800,000 元的分數就輸光了。之所以這樣處理，是因為我知道分數可以換現金等語（見本院易字卷第135 頁背面至140 頁背面）。

（七）證人卓莘儒於偵訊時證述：南國電子遊戲場可以兌換現金。101 年12月18日晚間10至11點間，那次我玩百家樂，我以機台內的30,000分跟被告即店長湯政良在廁所換30,000元，被告湯政良要我先去廁所，後來被告湯政良進來廁所，直接把30,000元給我。之前沒有跟被告湯政良換過現金，因為其他我都輸，前後我在南國輸了1,200,000 元，這些錢我還沒還，我有簽立本票及自白書，當時是被告湯政良在辦公室叫我簽的，不然就不讓我走，我簽了1 張500,000 元的本票，另在23日又簽了1 張700,000 元的本票。若有中大獎，叫店員來洗分，他會告知被告湯政良，我洗分時不用換積分卡，因為PASS說誰是老鼠，客人會先進去廁所，將積分卡放在裡面，出來後，老鼠再進去，將現金放在廁所內，再取走積分卡，積分卡1 張1,000 分，幹部會帶老鼠進去辦公室，他們是3 班制，其他客人並不能進辦公室，老鼠是他們自己人等語（見他卷一第181 至182頁）；於本院審理時證述：我去南國電子遊戲場把玩機台，輸就輸，贏就換錢，我都是玩百家樂。換錢是找被告湯政良換錢。金額以及錢都是從被告湯政良那邊出來的，也是他要同意才會開分。因為他會走過來提醒我要洗分要先講，所以我知道要經過被告湯政良才會放款。因為在南國電子遊戲場賭博輸了，才簽本票給被告湯政良。我剛開始拿現金給他開分，後面輸掉後被告湯政良開分給我玩，他開分給我玩後我又輸了，故他叫我簽本票。我沒有跟他借錢，就是直接開分了。我在調查筆錄稱101 年12月18日22時左右，我叫店內員工洗30,000分後，並於廁所內向湯政良兌換30,000元現金，12月18日就換這次現金過，24日沒有兌換過現金，所述實在。我曾經在101 年12月18日晚間到南國電子遊戲場玩百家樂的遊戲機台，且以30,000分和湯政良兌換到30,000元的現金。被告郭楊宏有幫我洗分兌換現金。被告鄭丞宏應該只有幫我開分而已，沒有洗分。500,000 分我都輸掉後我才寫自白書，卷內的自白書是我在南國電子遊戲場店後面的一個房間寫的，是被告湯政良叫我寫的，當時寫的時候除了被告湯政良外還有其他店員，內容是員工唸我就怎麼寫。自白書和本票一起的，我忘記哪個先。500,000 元本票我寫完後被告湯政良就收走了，自白書是誰收走的我不清楚等語（見本院易字卷第191至193 頁背面、196 至196 頁背面）。

（八）依上開證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿、楊根淵、卓莘儒之證述可知，南國電子遊戲場確有以機台、再玩卡剩餘分數或剩餘代幣兌換現金抵償債務及兌換現金係在南國電子遊戲場廁所及後方富美宮廣場之停車場之事實，此外有客欠（還）專用表單、本票扣案可資佐證，參以客欠（還）專用表單上除有記載借還款日期及金額，亦有客人簽名及幹部簽名，且客人借款需簽立本票供擔保等情，核與證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿、楊根淵、卓莘儒於偵訊時證述情節相符。又衡以常情，一般商店（尤其娛樂場所）無不希望客人入內消費，儘量不對客人設條件限制，本案南國電子遊戲場除需查驗身分證外，並製作新客紀錄表、新客名冊、來賓到場登記表、教戰手冊等扣案資料，顯見南國電子遊戲場以此等查驗過濾程序，顯非僅在確認客人年齡而已，毋寧更係為控管客人身分，以避免檢警佯裝賭客入內查緝甚明，而此益證證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿、楊根淵、卓莘儒前開指證南國電子遊戲場確有從事機臺贏分得抵償債務或兌換現金之不法情事等情，並非子虛；又衡酌證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿、楊根淵僅係前往把玩機台之客人，被告等人並未指出與該5 名證人間有何仇怨、糾紛，則該5 名證人亦無設詞誣陷被告等人之動機，至於證人卓莘儒雖因簽立本票而與南國電子遊戲場有債務糾紛，然證人卓莘儒於本院審理時係因被告湯政良傳簡訊要債，且有人去證人卓莘儒父親住處拉布條討債，遂找記者揭露此事等語（見本院易字卷第194 至194 頁背面），惟證人卓莘儒之證述亦使自己涉犯賭博罪刑責，且證人卓莘儒亦坦認確有把玩機臺及簽立本票之事實，其證述簽立本票及填寫客欠（還）表單之經過，亦與其他證人證述情節相符，堪認證人卓莘儒證述並非出於誣陷或挾怨報復，至於證人卓莘儒事後主動向警方製作警詢筆錄或找記者揭露此事，係屬其揭露不法之動機，與證人卓莘儒證述情節是否屬實，誠屬二事，尚難據此否定證人卓莘儒證詞之可信性。至於辯護人雖認證人楊根淵、卓莘儒證述多所矛盾，然證人楊根淵當日係因與證人卓莘儒一同至南國電子遊戲場，遂店家才願意開2,000,000 分讓證人楊根淵把玩，參以被告湯政良供述之前已認識證人卓莘儒，且聽聞證人卓莘儒消費能力蠻大的，信用不錯等情（見本院易字卷第224 頁背面），足見證人楊根淵證述要屬合理，又證人楊根淵係先開2,000,000 分，因為缺錢先將其中200,000 分兌換成現金，最後輸了1,800,000 分，並簽立2,000,000 萬元本票，等同向店家借款2,000,000 元，尚非辯護人所指係證人楊根淵中途贏得分數兌換現金，故證人楊根淵證詞尚無矛盾之處，又證人卓莘儒既係被告湯政良所知悉之消費大戶，則被告湯政良親自兌換現金予證人卓莘儒，亦屬合理，況賭客兌換現金後，讓賭客有贏錢的感受後，賭客更會繼續加碼進行賭博，故證人卓莘儒縱有中途兌換現金，亦屬可信，是辯護人此部分主張，要難憑採。綜上，前揭證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿、楊根淵、卓莘儒於偵訊時之證述應屬可信。

（九）至於證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威嗣於本院審理時雖均翻異前詞，改稱南國電子遊戲場並無讓客人以機臺贏分兌換現金云云，⑴證人杜炎樹並證稱：沒有賭博，本票及客欠（還）表單係向被告湯政良借現金，係私人借貸，偵訊時迷迷糊糊的，不知為何證述前後不一云云，惟查，證人杜炎樹同時於本院審理時亦證述：偵訊時所述都是實在的話等語，且經檢察官交互詰問時多次以結巴、沈默不答、嘆氣、沈默後答之方式證述（見本院易字卷第107 頁背面至112 頁），足認證人杜炎樹於本院審理時證述前後不一，且證述時有所遲疑，欲言又止之舉止，實難採信其審理時之證述；⑵證人蔡文賀並證稱：我有一次中獎要去跟店家換錢，店家說他們沒有在給人家換錢云云，惟查，證人蔡文賀經檢察官提示偵訊筆錄後，先稱有老花眼看不清楚，後本院當庭提供老花眼鏡供證人蔡文賀閱覽筆錄，檢察官並詰問證人蔡文賀於偵訊時證述是否屬實，證人蔡文賀稱：這麼久了我忘記了，我也不知道要怎麼回答。（長嘆氣並沈默後答）偵訊時是有這樣講，因為都有錄音起來等語（見本院易字卷第116 頁背面、118 頁），復針對分數可以抵償債務乙節，又證述不曾贏過，是心裡在想的云云（見本院易字卷第118 頁），顯與同次本院審理時證述曾中獎要兌換遭拒等情前後證述不一、矛盾，況證人蔡文賀證述知道不能換錢以後，就不去了等語（見本院易字卷第115 頁背面），顯見證人蔡文賀主觀上認知進到南國電子遊戲場就是要從事賭博行為，並非為了消遣，參以證人蔡文賀證述月收入4 、50,000元，家裡固定開銷30,000多元，每次去消費1 至4 小時就花費2,000 至6,000 元。輸掉後甚至前後陸續借錢並簽了3 張本票等情（見本院易字卷第115 頁背面至116 頁），益證若非有分數可換錢抵債之誘因，證人蔡文賀實無動機一再前往消費，足認證人蔡文賀於本院審理時證述無法兌換現金云云，實難憑採；⑶證人戴嘉威並證稱：店家都是給現金，我也是還現金云云，惟查，證人戴嘉威經檢察官提示偵訊筆錄詰問時，又證稱：偵訊時檢察官沒有逼我這樣回答，我也不知道偵訊為何如此回答。偵訊的陳述很久了、我忘了、我也不知道，偵訊時沒有說假話等語（見本院易字卷第123 至124 頁），另參以證人戴嘉威亦證述是有想要去翻本，就打、看會不會贏、會不會中獎等語（見本院易字卷第121 至121 頁背面），顯見證人戴嘉威於本院審理時證述不能兌換現金云云，並非事實；⑷證人曾金祿並證稱：中獎後會有人去廁所換現金給我是聽人家講的，我不曾換過錢，不曾贏過云云，惟查，證人曾金祿經檢察官於交互詰問時質疑為何陳述前後不一時，又證稱偵訊：已經很久了，我記不起來。2月20日是領錢還的，2 月15日是用代幣還的等語（見本院易字卷第129 至129 頁背面），證人曾金祿於本院審理時證述已前後不一，又證人曾金祿既對於距案發時間較近之偵訊內容已不復記憶，則豈有於本院審理時證述記憶較深之可能，顯見證人曾金祿於本院審理時之證述可信性實有疑義，況證人曾金祿倘非親自經歷兌換現金之經驗，亦難於偵訊時就兌換現金之過程、方式、時間、地點等細節陳述，足認證人曾金祿於本院審理時證述係聽聞兌換現金乙節，要屬迴護之詞，尚難採信。是以，證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿於甫案發後旋即經檢察官訊問而為證述，因相距案發時點較近，記憶仍深，且較不致受來自被告等人或他人之壓力影響，迄至本院審理後復到庭作證，非僅記憶已經模糊，更有可能已受本案利害關係之人施壓干擾，再由前揭交互詰問過程中，證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿經質疑先後證詞反覆、矛盾，僅泛稱以審理時證述為準，所述明顯與事實不符，足認證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿於本院審理時所證不能兌換現金顯屬虛偽不實，並非可採，亦無足據此否定證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿於前揭偵訊中所為證述之可信性。

（十）證人即被告郭楊宏雖於本院審理時證述：開分洗分的作業流程當客人需要開多少分，我們就一比一開給他，客人洗分後就給他再玩卡，請他下次再來消費。比較熟的客人有時候手頭比較不方便的話，有需要週轉的話，可能會跟我們要求借錢，然後開分給他把玩。客人還款一定是用現金，沒有遇過客人用開分或使用再玩卡抵償現金。我處理借款和還款情況，正常來說會跟店長說，有時候店長下班或者找不到店長，我們跟客人交情比較好會私下給他。如果金額比較大的話，有超過5,000 元的話會跟店長說。我偵訊當天可能誤解檢察官的意思，其實客人有分數的話是寄放給櫃台，因為我是當天早上做筆錄，故我誤會檢察官的意思。扣案之本票我準備的，是我買的，我就放在辦公室，只有幹部可以用而已。客戶簽完客欠（還）專用表單及本票後，誰借誰自己保管云云（見本院易字卷第198 頁背面至199 頁背面）；證人即被告鄭丞宏雖於本院審理時證述：客人跟南國電子遊戲場借錢來開分把玩機台，客人要還錢的時候是拿現金來還錢。沒有遇過客人用機台內的分數或者代幣來抵償借款。客人借錢5,000 元以上要跟被告湯政良講，有時候一忙就不會報告。101 年11月21日證人杜炎樹確實是現金10,000元來還我。警詢時稱機臺內分數可以抵償借的分數，是因為我去警察局做筆錄好幾次，我當時怎麼會這樣講我也不知道，現在一下叫我去牽機台，一下要我去好幾個警局做筆錄，我都搞模糊了。證人戴嘉威沒有扣掉5,000 元，是寄放在櫃台，不是扣掉。可能客人認知放在櫃台就是還我們錢的意思，我跟他們要錢都是拿現金，不是扣掉。客欠（還）專用表單就只是做個紀錄，因為客人根本不知道有這個記錄，客人只知道有簽本票而已。我那時候去南國電子遊戲場時就有客欠（還）表單了。本票我們本來就有的，客人要借錢我們自己會準備。我不曉得誰準備本票，這是我們店裡面本來就有，看到就自己拿來用，不用問云云（見本院易字卷第202 至204 頁背面）。惟查，證人郭楊宏於偵訊時證述：客人可以以機臺內的分數來抵償跟電子遊戲場借的錢，如果客人這部分的分數已經抵銷了，會把本票還給客人。客欠（還）專用表單是交給我們做紀錄，實際上決定權在店長等語（見他卷二第131 至132 頁），證人鄭丞宏於警詢時證述：客人玩機臺玩到沒錢，必需要經過店長同意，才可以借錢給客人繼續把玩，之前都是向店長湯政良報告，店長是現場負責人。如果客人不玩時，機臺內還有分數，可以以機臺內分數抵償借的分數。借錢的客人會簽立本票，都是店長叫客人簽立本票。如果客人這部分分數已經抵銷，把本票還給客人要店長才可以，我的權限沒那麼大。客欠（還）專用表單是老闆陳天祺及店長湯政良和劉少祺叫我紀錄客人償還及借款紀錄等語（見他卷二第185 至185 頁背面），於偵訊時則證述：警詢稱可以抵償分數是我自己想的應該可以云云（見他卷二第232 頁），證人郭楊宏所述於偵審中前後不一，證人鄭丞宏則於警詢及偵訊、審理時證述前後不一，其證詞之真實性已有可疑。再者，證人郭楊宏、鄭丞宏僅係受薪階級，當無決定是否借款給客人之權限，亦無自己提供本票及客欠（還）專用表單要求客人簽名之權力，本票及客欠（還）專用表單顯係南國電子遊戲場提供予值班幹部，要求客人借款簽立本票並紀錄於客欠（還）專用表單，本票並由南國電子遊戲場統一保管，是證人郭楊宏證述本票是其買的，誰借款就誰保管本票等情，即與證人鄭丞宏證述相違，且客欠（還）專用表單上均載有客人之簽名，亦非證人郭楊宏僅係紀錄，客人不知道云云，而南國電子遊戲場既已製作客欠（還）專用表單，並提供本票由幹部使用，又客人歷次借還款均有於客欠（還）專用表單上簽名，其上亦清楚載明借款金額、還款金額，客人及幹部均簽名於上，顯見非客人寄放分數於櫃臺之情形，參以證人郭楊宏、鄭丞宏分別於案發後旋即經訊問而為之偵訊及警詢筆錄，相較於本院審理時較不致受來自共同被告等人或他人之壓力影響，此情亦可由本院歷次開庭時共同被告間之互動及陳述可得知，足認證人郭楊宏、鄭丞宏於本院審理時證述無法以機臺分數抵償乙節，顯與事實不符，自難憑採。

二、是以，南國電子遊戲場確有賭客以機臺、再玩卡剩餘分數或剩餘代幣以相同比例直接兌換現金抵償債務之事實，被告等人辯稱分數無法抵償債務、無法兌換現金云云，要非可採。又被告陳天祺雖於本院行準備程序辯稱是員工個人借錢給客人云云，其餘被告湯政良、郭楊宏、鄭丞宏亦附和辯稱會借錢給客人云云（見本院易字卷第28頁背面至30頁），惟被告湯政良亦同時供述借錢給客人如果超過自己的經濟範圍會跟老闆說等語，被告郭楊宏、鄭丞宏亦同時供述超過5,000 元的話要跟店長報告等語，又被告郭楊宏於本院審理時亦證稱：本票放在辦公室等語，被告鄭丞宏於本院審理時證稱：本票本來就有，客欠（還）專用表單是我們自己製作的等語（見本院易字卷第201 、204 頁背面），且依賭客所簽立之客欠（還）專用表單及本票觀之，不僅統一表格，明確記載借還款時間，經手人亦非同一人，倘係員工個人私下借貸，豈有借款對象與還款對象不同之情形，亦無須記載於客欠（還）專用表單，且賭客簽立之本票票據號碼係屬相近，置放於辦公室由幹部拿取使用，顯係南國電子遊戲場提供與賭客借款時簽立之本票，另參以被告陳天祺供述被告湯政良、郭楊宏、鄭丞宏每月薪資4 萬多至5 萬多元等情（見本院易字卷第28頁背面），以被告湯政良、郭楊宏、鄭丞宏之薪資收入顯無能力每日以現金借貸予不特定賭客，倘非被告陳天祺授意，被告湯政良、郭楊宏、鄭丞宏自無動機與必要借貸予賭客，故被告陳天祺授意被告湯政良、郭楊宏、鄭丞宏貸予相當於同等金錢之再玩卡、代幣供賭客把玩賭博性電動遊戲機具，並要求賭客簽發同額本票供擔保之事實，甚為明確。被告陳天祺等人此部分之辯解，要屬卸責之詞，顯不可採。至於辯護人雖為被告湯政良主張證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿證述應以審理時為準，此部分業經本院認定及說明如上，尚難採為有利被告湯政良之依據。

三、綜上所述，被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏否認犯罪，辯解顯不可採，辯護人所為辯護主張，亦難憑採。本件事證明確，被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏確有意圖營利聚眾賭博與供給賭博場所及在公眾得出入場所賭博之犯行，洵堪認定。

叁、論罪科刑

一、按刑法第268 條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49號判決意旨參照）。又非法賭博性電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡擺放場地之取得、所擺設電子遊戲機具之現場管理，及聘僱員工提供茶水、開分洗分服務等，均屬經營行為，且該等經營行為，均需投入相當金錢始能達成，甚至尚須投入相當花費防止查緝（如：架設監視錄影器材、聘僱人員查驗過濾賭客身分等）。是以，得供作賭博所用之電子遊戲機臺，其程式於設計之初即已隱含該遊戲機需給予店家較高之獲勝機率，已非純粹射倖性，苟非店家定可從中獲利，否則經營賭博性電玩業者何需甘冒刑責，花費資金購買或租用遊戲機臺，並提供場所擺放，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，同時具有營利之意圖，應甚明確。況賭博性電玩之經營方式雖未個別就賭客開分之賭金預先抽取固定成數為頭錢，賭客以金錢開分取得之分數於機臺押注而與店家對賭，並於玩賭結束時，如有餘分，則可兌換現金，否則即由店家贏得開分之現金，此等對賭模式，店家固非必然對任何單一賭客均贏，然因預設程式即為賭客賭贏之機率與經營者所賠倍數並不相當，是以在一定規模之賭客之累計下注情形，經營者定能從中獲利，是以，經營者等同於自整體賭客之開分賭金中，抽取部分成數之金額，進而達到實質「抽頭」之目的。本案被告陳天祺等人經營南國電子遊戲場，並擺放多達141 臺可供賭博使用之電子遊戲機，以此場地及方式提供之不特定多數人得以至該場所內把玩機臺而與店家對賭金錢，顯已達相當之規模，其等主觀上無非欲達經營賭博電玩營利之目的，而具備營利意圖，客觀上並已提供賭博場所、聚眾賭博，尚非辯護人主張以單純機器代替自己與他人賭博之情形，實已失其射倖性，故辯護人此部分主張亦難憑採。是核被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏所為，均係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪及同法第266 條第1項前段之賭博罪。

二、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。而意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。本案被告陳天祺擺設如附表三所示之賭博性電動遊戲機具供賭客把玩，由被告湯政良擔任店長，綜理全店事務、管理現場；被告郭楊宏、鄭丞宏擔任店員，負責現場安排、茶水服務、環境整潔及幫忙客人開分洗分等工作，另有安排真實姓名、年籍不詳之男子（俗稱老鼠）與賭客兌換現金，而南國電子遊戲場確有賭客以機臺、再玩卡剩餘分數或代幣兌換現金抵償債務之事實，已如前述，是被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏分別提供場所、擺放電動機具、綜理全店事務、管理現場、外場清潔、服務顧客，幫客人開分洗分等行為，均為經營賭博電玩之犯罪不可或缺分工，足認被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏及真實姓名、年籍不詳之男子（俗稱老鼠），就本案提供賭博場所、聚眾賭博及賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。又被告湯政良擔任店長期間為101 年5 月間至102 年2 月間，故僅就101 年5 月間至102 年2 月間之犯行，論以共同正犯，附此敘明。

三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是(最高法院95年度台上字第1079 號判決要旨參照) 。本案被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏自101 年5 月間起，迄至102 年3 月19日為警查獲時止（被告湯政良部分僅至102 年2 月間止），提供南國電子遊戲場以之充為所邀集之多數人前來聚賭之場所，足徵被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏自始即基於各反覆實施供給賭博場所及聚眾賭博之單一決意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，係屬集合犯，應各僅論以一罪。又被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏所犯係基於一個意圖營利之集合犯意，同時提供賭博場所與聚集多數人賭博，並參與賭博，乃以一集合行為觸犯數罪名，為想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

四、爰審酌被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏為貪圖利益，即在南國電子遊戲場擺設電子遊戲機臺與他人賭博，有害社會善良風俗，且本案被查獲之機臺共141 臺（IC版137 片），犯罪時間有11個月，犯罪情節非輕，且參酌被告陳天祺係該店之負責人，直接管理經營南國電子遊戲場，被告湯政良為店長，負責管理現場，被告郭楊宏、鄭丞宏則為店員，渠等參與情節顯有不同，復被告湯政良、郭楊宏雖無前科，惟與被告陳天祺、鄭丞宏於犯後仍飾詞否認之犯後態度，其中被告陳天祺仍認係賭客挾怨報復，並稱要求賭客還錢，實難認有悔意，並衡以被告陳天祺高中肄業，職業為在酒店顧店、被告湯政良高中肄業，職業為旅館主管、被告郭楊宏高中肄業，職業為餐飲業、被告鄭丞宏高中畢業，職業為港式燒臘店店長之智識程度及生活狀況（見本院易字卷第226 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分

（一）按刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之。又共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院90年度台上字第5478號判決意旨參照）。

（二）扣案如附表三編號1 至39所示之IC板及機臺，係當場賭博之器具，扣案如附表四編號1 、2 、3 所示之營業所得241,100 元、再玩卡、代幣，係於櫃臺及辦公室扣得，為在兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項規定，在各該被告主文項下宣告沒收。扣案如附表四編號4 所示之物，係供南國電子遊戲場店內使用，業據被告陳天祺供述在卷（見本院易字卷第208 至220 頁），係供本件圖利聚眾賭博犯行所用之物，均依刑法第38條第1 項第2 款規定，在各該被告主文項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條、第55條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉慧到庭執行職務。