臺灣新竹地方法院103年度竹簡字第854號

彭煌奇轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之摻有愷他命香菸壹支、愷他命殘渣袋壹個及摻有愷他命吸管壹支均沒收。事實及證據

一、本件犯罪事實：

（一）彭煌奇明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）屬毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國103 年8 月8 日晚上8 時許，在新竹市香山區中華路4 段181 巷頂福里集會所旁空地，將含有第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之捲菸2 支無償轉讓予少年傅○揚（86年8 月生，為未滿18歲少年，所涉施用第三級毒品罪嫌部分，另由本院少年法庭調查）施用。嗣於103 年8 月8日晚上8 時30分許，經警當場查獲，並扣得彭煌奇所有之摻有愷他命香菸1 支、愷他命殘渣袋1 個、摻有愷他命吸管1 支、七星香菸盒1 個及與七星香菸煙蒂3 個等物，始循線查悉上情。

（二）案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署

二、證據：

（一）被告彭煌奇於警詢時、偵查中及本院調查中之自白。

（二）證人即少年傅○揚於警詢時之證述。

（三）新竹市警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵查報告各1 份、現場照片9 張。

（四）新竹市警察局第三分局104 年2 月10日竹市○○○○○○0000000000號函暨附衛生福利部草屯療養院103 年10月21日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1 份。

（五）綜上，本案事證明確，被告彭煌奇上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）愷他命係屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，亦經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3條明定之「第三級管制藥品」。惟愷他命並非禁止製造、輸入之禁藥，而係須核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用者，則非藥事法所規範之偽藥、禁藥。被告所轉讓之愷他命究竟是未經核准擅自製造之偽藥，還是未經核准擅自輸入之禁藥？均應依積極證據認定之。況藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，始能成罪。本件被告轉讓之愷他命，因無法究其來源而無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，本不得逕予臆測推認係屬藥事法所規範之偽藥，且卷內亦無事證可證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，本件被告轉讓之愷他命，既無從認定是否為合法製造、輸入之愷他命，自難以究其來源，故本於「罪證有疑，利於被告」之原則，要難逕認係屬上開藥事法所稱之禁藥或偽藥，並以違反藥事法相關規定論處，而應僅屬毒品危害防制條例所規定之轉讓第三級毒品，合先敘明。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又被告轉讓之愷他命重量，並無證據證明被告轉讓愷他命時所持有之愷他命純質淨重已逾20公克以上，則持有該重量之愷他命，並無處罰規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨）。至聲請簡易判決處刑書贅載、誤載藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，容有誤會，附此敘明。

（三）另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同法第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係以被告於偵查中及審判中均曾經自白為其減輕之要件，查被告對於轉讓第三級毒品犯行於偵查中及本院調查中均自白犯行，應依同條例第17條第2 項規定減輕其刑。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，且無視政府所推動之禁毒政策，仍任意轉讓第三級毒品愷他命予他人，助長他人沉迷毒癮，侵害匪淺，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，且係基於朋友間情誼，始無償轉讓毒品予友人施用，主觀惡性尚非重大，及其轉讓毒品之數量非鉅，危害情節非重，兼衡其高中肄業之智識程度、職業為工、家境小康之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

（五）至扣案之摻有愷他命香菸1 支、愷他命殘渣袋1 個、摻有愷他命吸管1 支，均係被告所有，為其犯本案犯行所用，業據其於本院調查時供述明確，均依刑法第38條第1 項第2 款，應予宣告沒收之。另扣案之七星香菸盒1 個及與七星香菸煙蒂3 個等物，雖屬被告所有，惟與本案犯罪事實並無關聯性，本院不併予宣告沒收，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第449 條第1 項、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、、第38條第1 項第2 款、第41條第1 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

附錄本案論罪科刑所犯法條全文：毒品危害防制條例第8條：轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。