臺灣新竹地方法院105年度簡上字第23號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　 105年度簡上字第23號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

何翊帆

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院新竹簡易庭104 年度審簡字第500 號中華民國104 年12月23日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：104 年度撤緩毒偵字第112號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、

㈠、甲○○前於民國96年間，因詐欺案件，經本院於97年8 月26日以97年度易字第272 號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定；復於97年間，因詐欺案件，經本院於98年1 月5 日以97年度竹簡字第1571號判決判處有期徒刑4 月確定。上開2 案件復經本院於98年3 月30日以98年度聲字第238 號裁定應執行有期徒刑7 月確定，並於98年8 月17日執行完畢。

㈡、詎甲○○不知戒慎其行，猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年12月19日凌晨2 時30分為警採尿時起回溯96小時內之不詳時間，在新竹市○區○○路00號華泰旅館房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食氣化煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣102 年12月19日凌晨0 時許，為警至新竹市○區○○街00○0 號拘捕另案通緝犯廖文豪時在場而查獲，經其同意執行搜索，當場扣得玻璃球1 個，經採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年1 月22日晚上6 時20分許，在新竹市○區○○路00號華泰旅館房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食氣化煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於103 年1 月24日晚上7 時37分許，為警在新竹市○區○○街00號5 樓之2 前查獲，並當場扣得玻璃球3 個，經採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經新竹市警察局第三分局及新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1 款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，本件被告於審判程序時未聲明異議，且對檢察官所提出之各項證據就證據能力均表示無意見，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及方法：上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2 份在卷可稽，該檢驗報告內容均載明被告尿液（C-239 ，參新竹市警察局第三分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄；A-029 ，參新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄）呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且有102 年12月19日新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及103 年度保字第00607 號之新竹市警察局第三分局扣押物品清單各乙份，復有扣案之玻璃球乙個可佐（105 年度院保字第96號），足徵被告之自白與事實相符，其2 次施用第二級毒品犯嫌，均堪認定。

二、論罪科刑：

㈠、查被告因本案施用毒品案件後，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣因被告於緩起訴期間內，未依規定完成戒癮治療之條件，復經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官撤銷上開緩起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官10 3年度毒偵字第391 、469 號緩起訴處分書及104 年度撤緩字第290 號撤銷緩起訴處分書在卷可憑，是臺灣新竹地方法院檢察署檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其於緩起訴期間內竟未依規定完成戒癮治療，因而本案檢察官於撤銷緩起訴處分後依法聲請簡易判決處刑，於法相合，合先敘明。

㈡、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告2 次犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，又被告所犯2 次施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊且犯罪時間、地點並非密接，應予分論併罰。

㈢、原審以被告涉犯上開2 罪罪證明確，均予以論罪科刑，均判處被告有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，固非無見。然查檢察官上訴意旨以：被告犯有事實欄一㈠所載之前科，其於有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之施用第二級毒品2 罪，均為累犯，原審判決理由及主文雖均認構成累犯，卻均未依刑法第47條第1 項之規定依法加重其刑，用法尚嫌未恰等語。經查，被告犯有事實欄一㈠所載之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之施用第二級毒品2 罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1 項之規定，均加重其刑，原審判決既有上開違誤之處，本院自應予以撤銷改判。

㈣、爰審酌被告本案施用第二級毒品犯行，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，已給予被告戒癮治療之機會，詎被告未依規定完成戒癮治療，漠視檢察官所命之條件，足見其未珍惜改過自新之機會，亦缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主，並未因本件施用毒品行為而進一步侵害他人之法益，目前右眼視網膜剝離，視力小於0.1 ，至今尚無預算可供進行手術，父母均已過逝，從事裝潢小工等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。

三、至於扣案之玻璃球乙個，為被告所有且供本件犯罪所用之物，業據被告於偵訊中及本院審理時供承在卷（見毒偵字第391 號偵查卷第75頁，簡上卷第48頁、第50頁），依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之，另扣案之玻璃球3 個，業據被告否認所有（見毒偵字第391 號偵查卷第76頁，簡上卷第51頁），復查無證據證明被告所有，且非違禁物，自不併予宣告沒收，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1項前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃翊雯到庭執行職務。