臺灣新竹地方法院106年度智易字第5號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　106年度智易字第5號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

蔡友倫

上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（106年度偵字第451 號），本院認本件不宜以簡易判決處刑（106 年度智簡字第3 號），而改依適用通常程序判決如下：

主文

事實

一、蔡友倫明知商標註冊審定號00000000號、00000000號之「茂仁」及其圖示之商標圖樣（均詳如附表一），係茂仁電機業有限公司（下稱茂仁公司）向經濟部智慧財產局申請核准註冊登記，而取得指定使用於機械用之微動開關、限制開關等商品，現仍於商標專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品上使用相同或近似之商標圖樣，致相關消費者有混淆誤認之虞，或明知為上開商品而為販賣，且亦明知其於民國104 年5 月13日、105 年4 月7 日自大陸地區網站「淘寶網」各以人民幣3.4 元、3.9 元、4 元所購入附表二各編號之商品，均係他人未經茂仁公司之同意或授權，擅於同一商品使用相同或近似註冊商標之仿冒商標商品，竟基於非法販賣仿冒前揭商標商品之單一犯意，於105 年4 月7日至同年6 月7 日間之某日，在新竹縣○○市○○○路000號6 樓居所內，利用電腦設備連結網際網路至YAHOO 奇摩拍賣網站，登入「Z0000000000 」拍賣帳號，以每件均為新臺幣（下同）150 元之價格刊登販賣上開仿冒商標商品之訊息，而公開陳列販售該等商品，迄至同年105 年10月14日至同月21日間某日接獲員警通知為止，期間共賣出附表二編號1之仿冒商標商品1 個、附表二編號3 之仿冒商標商品8 個、附表二編號4 之仿冒商標商品3 個，並共得款1 千8 百元（含下述茂仁公司員工胡佑琪所購得之商品）。嗣茂仁公司員工胡佑琪於105 年6 月7 日、同年月20日向蔡友倫下標購買後確認為仿冒品，始悉上情。

二、案經茂仁公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告蔡友倫以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官及被告於本院審判期日均表示同意有證據能力（見本院106 年年度智易字第5 號卷【下稱智易卷】第33頁至第34頁、第47頁至第49頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，應認均有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由訊據被告固坦承於前揭時地購入附表二各編號所示之仿冒商標商品，並於前揭時間在YAHOO 奇摩拍賣網站以「Z0000000000 」拍賣帳號刊登該等商品之販賣訊息，並有售出之事實，惟矢口否認有何非法販賣侵害商標權之商品犯行，並辯稱：伊當初購買附表二各編號商品目的，是為了設計鐵捲門的防壓裝置，因為在臺灣找不到相關產品，就上大陸「淘寶網」去買，伊購買時只有看規格，沒有看品牌；而告訴人茂仁公司之名稱，未達耳熟能詳眾所皆知，是伊不知道告訴人茂仁公司之商標權利，且伊無從預見其向「淘寶網」購得之附表二各編號商品係屬仿冒商標商品，該「淘寶網」網頁更提及自產自銷、正品保證，使伊更不覺有異，故伊沒有非法販賣侵害商標權之商品的直接故意云云。惟查：

㈠被告於104 年5 月13日、105 年4 月7 日確有自大陸地區網站「淘寶網」，分別以人民幣3.4 元、3.9 元、4 元之價格購入附表二各編號之商品，其後於105 年4 月7 日至同年6月7 日間之某日，在新竹縣○○市○○○路000 號6 樓居所內，利用電腦設備連結網際網路至YAHOO 奇摩拍賣網站，登入「Z0000000000 」拍賣帳號，以每件均為150 元之價格刊登販賣上開商品之訊息，而公開陳列販售該等商品，迄至同年105 年10月14日至同年月21日間之某日接獲警通知為止，該期間並賣出附表二編號1 之仿冒商標商品1 個、附表二編號3 之仿冒商標商品8 個、附表二編號4 之仿冒商標商品3個，共得款1 千8 百元（其中於105 年6 月7 日、同年月20日係分別出售附表二編號1 及4 之商品各1 個予告訴人茂仁公司員工胡佑琪）等情，業經被告於警詢、偵查及本院調查、準備及審理程序中分別坦認在卷（見臺灣臺南地方法院檢察署105 年度他字第4051號卷【下稱他卷】第27頁至第30頁、臺灣新竹地方法院檢察署106 年度偵字第451 號卷【下稱偵451 號卷】第8 頁至第9 頁，本院106 年度智簡字第3 號卷【下稱智簡卷】第34頁至第38頁、智易卷第33頁至第35頁、第50頁至第52頁、第54頁、第55頁至第61頁、第63頁至第64頁），且就告訴人茂仁公司員工胡佑琪購得該等商品乙節，另據證人即茂仁公司負責人高裕源於警詢中指訴明確（見他卷第31頁至第33頁），且有YAHOO ！奇摩拍賣網頁資料、被告開立之105 年6 月7 日、105 年6 月20日免用統一發票收據影本、7-ELEVEN交貨便服務單影本各1 份、告訴人商品及仿品照片2 張、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊105 年10月30日保二（刑三）字第1050467022號函、淘寶網拍賣網頁（型號ME-8112 號、ME-9101 號）資料、被告之淘寶網交易訂單明細各1 份、被告106 年4 月20日庭呈之商品購入及售出明細資料1 份暨所餘商品照片1 張、告訴人員工與被告之通訊軟體「LINE」對話紀錄10張附卷可考（見他卷第7 頁至第11頁、第42頁至第43頁、第49頁至第50頁、第12頁、第13頁、第25頁、第44頁至第47頁、第51頁至第60頁、第48頁，智簡卷第45頁、智易卷第7 頁至第11頁），並有扣案之附表二各編號所示之商品可佐，該等事實應均堪以認定。

㈡再者，如附表一各編號所示之商標圖樣為告訴人茂仁公司依法申請並註冊取得商標權，指定使用於機械用之微動開關、限制開關等商品，現仍於商標專用期間內等情，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務（註冊/ 審定號：00000000號、00000000號）列印資料2 紙附卷憑參（見他卷第4 頁、第5頁）；而被告上開自「淘寶網」所購入附表二各編號之商品即限制開關，其上均載有「相同」於附表一編號1 之圖示部分商標及附表一編號2 英文部分商標即「moujen」之字樣乙節，有告訴人茂仁公司商品及仿品照片2 張、被告106 年4月20日庭呈所餘商品照片1 張在卷可稽（見他卷第13頁，智簡卷第45頁），衡以附表二編號1 、4 之商品各1 個經告訴人茂仁公司員工胡佑琪購入後，認該部分商品採用舊型標籤、以上開方式使用告訴人茂仁公司該等商標，且告訴人茂仁公司未授權其他公司使用附表一各編號商標、美國UL合法授權之安全認證、茂仁公司英文名稱等特徵，據此認定該部分商品均係仿冒告訴人茂仁公司商標商品等情，亦有茂仁產品鑑別要點（含附件）1 份、告訴人茂仁公司商品及仿品照片2 張（他卷第62頁至第62-1頁、第13頁）在卷可稽，並參酌被告取得附表二各編號商品之來源均相同，則附表二各編號之商品顯然均係他人未經茂仁公司之同意或授權，擅於同一商品使用相同或近似註冊商標，且有致相關消費者有混淆誤認之虞之仿冒商標商品無訛，此部分亦為被告所不爭執（見智易卷第34頁至第35頁），故該部分事實亦同堪認定。從而，本案應審酌者厥為被告是否知悉附表一各編號之圖示係註冊商標及是否明知附表二各編號所示商品為仿冒商標商品而公開陳列並販售，茲將本院心證分述如後。

㈢觀諸告訴人茂仁公司員工胡佑琪購得之型號ME-8112 號、9101號仿品照片所示，該等商品中央處均貼有黑色標籤，標籤最上方清楚標明附表一編號1 之圖示部分商標及附表一編號2 英文部分商標即「moujen」之字樣，下方緊接記載「MINILIMIT SWITCH」、「ME-8112 」或「ME-9101 」及其規格，最末則有「MOUJEN ELECTRIC CO.LTD」等文字乙節，此有該等照片2 張附卷可佐（見他卷第13頁）；且依被告自承購入附表二編號1 、4 商品之淘寶網拍賣網頁資料顯示，「廠家直銷批發低壓電器」賣家刊登「高品質ME-8112 行程開關」商品訊息，其中他卷第46頁上方照片中之背景即型號ME-8112 號限制開關所放置之紙箱，亦清楚標明附表一編號1 之圖示部分商標及附表一編號2 英文部分商標即「moujen」之字樣，下方並載有「MINILIMIT SWITCH」（即限制開關）及「ME」各型號限制開關及其照片，而該型號ME -8112號限制開關即商品本身，雖因照片尺寸大小限制並不特別明顯，但可見中央處貼有黑色標籤，標籤並有如上述之相同記載，另該頁網頁下方之相關商品連結，則標示有中央處亦貼有黑色標籤、外觀相似之限制開關商品照片及「台灣茂仁行程開關TZ-9101 、AZ-9101 、ME…」等文字介紹；「上海勝利電子電器城」賣家刊登「茂仁行程開關限位開關TZ ME9101 微動開關自復位方向式擺杆長杆子」商品訊息，除照片上商品本身亦貼有相似黑色標籤（僅型號不同，其餘記載均相同）外，中間關於「寶貝詳情」亦記載「品牌：茂仁」、「型號：ME：9101」，再下方關於其他商品資訊之介紹，均係中央處亦貼有黑色標籤、外觀相似之限制開關商品照片，並多載有「茂仁…」、「批發台灣茂仁moujen…」等情，有上開網頁資料各1 份附卷可佐（他卷第44頁至第47頁、第51頁至第60頁）。衡情業者為使相關消費者辨別自己商品並購買，除在商品本身上或包裝上會載明商品名稱、規格、製造商外，亦會使用自己之商標，此乃一般人均有之消費經驗。是依上述該等商品上黑色標籤之內容或該拍賣網頁照片中該背景紙箱之外觀，扣除商品名稱「MINI LIMIT SWITCH 」、型號「ME-8112 」、「ME-9101 」或規格、製造商「MOUJEN ELECTRICCO .LTD 」後，剩餘如附表一編號1 之圖示部分及「moujen」記載，具有消費經驗之一般人均足以認知該部分為商標，再佐以該黑色標籤有製造商「MOUJEN ELECTRIC CO .LTD 」之記載，或者該等拍賣網頁相關商品連結文字介紹有「台灣茂仁行程開關TZ-9101 、AZ-9101 、ME…」、「茂仁…」、「批發台灣茂仁moujen…」之記載，甚且直接表明該商品品牌為「茂仁」，具有消費經驗之一般人於閱覽該等淘寶網拍賣網頁，並購得商品後，依上記載亦足以聯想並認知該部分商標之商標權人為告訴人「茂仁公司」至明。

㈣而被告為一智慮成熟、富有社會經驗之成年人，當具有一般之消費經驗，且其自承：伊記得有用該等商品，用得不是很OK ， 應該是第2 次買來安裝發現有問題之後，才上網刊登販賣訊息等語（見智易卷第56頁），是其於閱覽上開淘寶網拍賣網頁並購入該等商品使用，見及該網頁內容及該等商品上黑色標籤之記載後，對於上情即附表一編號1 之圖示部分及「moujen」記載為他人之註冊商標及該商標權人應為告訴人「茂仁公司」自難諉為不知，尤甚者，被告係必成科技工程行之負責人，從事弱電工程施作，其購買附表二各編號之商品係為研究開發鐵捲門之防壓裝置，亦曾為該等商品相關資訊之搜尋等情，業經其自承在卷（見智簡卷第34頁至第35頁、第56頁至第60頁），且有被告經營之必成科技工程行網頁資料1 份附卷足憑（見智易卷第12頁至第27頁），是被告對於該屬機械零件領域之商品相較一般常人應更為熟悉，此比較被告在YAHOO 奇摩拍賣網站上刊登附表二各編號之商品資訊內容，並非直接複製上開淘寶網拍賣網頁內容，乃其篩選資訊後繕打觀之（見他卷第7 頁至第11頁、第42頁至第43頁、第49頁至第50頁、第44頁至第47頁、第51頁至第60頁），更徵如此。從而，被告因其工作內容及事先有搜尋資訊，其就附表二各編號之商品相較於一般人本更為熟悉，而一般人於瀏覽上開淘寶網拍賣網頁內容、見及商品黑色標籤記載，均得認知附表一編號1 之圖示部分及「moujen」記載係他人之註冊商標及該商標權人為告訴人茂仁公司，則遑論被告。是被告於瀏覽上開淘寶網拍賣網頁內容並購入該等商品使用後，亦即在YAHOO 奇摩拍賣網站上刊登附表二各編號商品資訊內容前，當已知悉附表一編號1 之圖示部分及附表一編號2 英文部分即「moujen」均為告訴人茂仁公司之商標。至被告固辯稱其當初購得該等商品只有看規格，沒有看品牌，且告訴人茂仁公司之名稱未達耳熟能詳眾所皆知之程度，故其不知道告訴人茂仁公司之商標權利云云，然被告所稱之選購方式，與一般消費者通常會將品牌列為選購與否之重要參考有所不符，已難採信，且依上開淘寶網拍賣網頁內容，或有明確記載品牌為「茂仁」，或商品照片中亦有明確顯示之附表一編號2 英文「moujen」商標等等，甚至商品本身亦有該等商標記載，則被告刻意宣稱未看品牌云云誠屬可疑，尤以被告刊登YAHOO 奇摩拍賣網頁資訊之際，已係其使用該等商品認不合用，卻對此仍不在意，實殊難想像，況果真如此，被告又何來主張「相信正品保證」之說，是被告上開辯解均屬臨訟推諉之詞，均難以採信。

㈤又，上開淘寶網拍賣網頁資料中，就「廠家直銷批發低壓電器」賣家部分，固在其帳號直指「廠家直銷」，就「上海勝利電子電器城」賣家部分，其拍賣網頁固有載明「廠家直銷」、「正品保障」、「正品保證」等字樣，此有上開淘寶網拍賣網頁資料1 份存卷可考（見他卷第44頁至第47頁、第51頁至第60頁），然該等賣家名稱俱與告訴人茂仁公司相異，顯非告訴人茂仁公司自行設立，又考其網頁內容，亦未提出業經告訴人茂仁公司授權製造之依據，或說明其與告訴人茂仁公司間之關聯性，而被告又得藉該等網頁內容或該等商品本身黑色標籤之記載，知悉該等商品載有告訴人茂仁公司之商標，則在此種情況下，被告豈有可能盡信上開淘寶網拍賣網頁資料中「廠家直銷」或「正品」之宣稱，遽認該等商品來源合法性均無疑慮；再者，被告乃係先後自「廠家直銷批發低壓電器」賣家、「上海勝利電子電器城」賣家購入附表二各編號之仿冒商標商品，其中就附表二編號3 之商品更有重複購入之情，此有被告之淘寶網交易訂單明細1 份存卷可考（見他卷第48頁），是被告於105 年4 月7 日第2 次自「上海勝利電子電器城」賣家購入該等商品之際，就同一商品卻有不同之淘寶網賣家均宣稱自己係「廠家直銷」、「正品」，此間顯有矛盾，考諸被告於本院審理程序中供稱：「（審判長問：是否知道不能販賣仿冒商品？）答：知道。」、「（審判長問：購買仿冒商品使用，和販賣仿冒商品，是二件事？）答：是。」、「（審判長問：販賣商品時，是否應該要確認你所販賣商品的來源？）答：應該要確認。」等語（見智易卷第第59頁至第60頁），被告其後既在YAHOO 奇摩拍賣網站有刊登該等販賣商品訊息，又豈會均無查證，況此二淘寶網賣家就該等網頁內容形式上觀之，明顯與該等商品所載商標之商標權人無任何關連性，則被告對於該等商品乃為仿冒告訴人茂仁公司附表一各編號商標之仿冒商品乙節，實難諉為不知。

㈥另，告訴人茂仁公司製造生產之「ME」型限制開關之單價在135 元至250 元之間，平均單價約為192.5 元，此有商標侵權範圍及價值估算報告1 份存卷可考（見他卷第61頁），被告卻得以人民幣3.4 元、3.9 元、4 元之價格，換算成新臺幣後，均約不到20多元即以顯不相當之低價購入同系列之附表二各編號商品，衡以被告購買之數量非鉅，且一般業者縱於不同銷售管道有不同之定價策略，亦不可能制訂如此破壞各銷售管道之行情、銷量，甚至鼓動第三人從中套利之策略，是被告藉此進貨之低價，亦得知悉其購入者係屬仿冒商標商品至明。至被告雖於本案審理中一再辯稱其不知告訴人茂仁公司該等商標商品存在及其得或有查明該價格，從而否認自己知悉附表二各編號商品係仿冒告訴人茂仁公司之商標商品，然以現今網路搜尋引擎之發達，被告憑藉已知悉之上開附表一編號1 之商標圖示或「moujen」之商標及該商品名稱、型號，當可知該等商品之大概價格，尤以被告在YAHOO 奇摩拍賣網站上有刊登有前揭販賣訊息，為確保自己免因販賣仿冒商標商品受刑事追訴，且有定價之需求，實有查明相關售價之動機，況被告於本案附民之言詞辯論程序中亦稱：「（法官：對於原告主張茂仁工程行出售微動開關商品單價為370元，有何意見？）答：我有上網去查網路的零售價格是200多元，有200，但沒到370元這麼多」等語（見本院106年度智附民字第3號卷第9頁），是被告前揭辯解已無足採；再者，依被告於本院審理程序中自承：當初伊研究鐵捲門時，有在臺灣的網站搜尋微動開關，伊看到微動開關價格都很便宜，100元左右，有比這更低的價格，比較屬於電路板在用，但沒有找到跟伊想要的比較像的，用在電路板上的微動開關平均價格在100元左右等語（見智易卷第59頁至第60頁），是雖用途不同，惟被告搜尋網頁後之該相關產品平均價格亦遠高於其購入附表二各編號商品之價格；尤甚者，被告購入附表二各編號商品之成本（含運費、換算匯率等等）為每件40、50元，業經其坦認在卷（見智簡卷第35頁），被告卻於刊登該等YAHOO奇摩拍賣商品訊息時，定價為遠高於成本、反近於上開告訴人茂仁公司該商品或者自己先前搜尋之相關商品之價格，由此除可徵被告定價時應確有參考該等訊息外，亦在在可證被告購入附表二各編號商品之價格，確足使其認知並非尋常定價，而係因仿冒商標商品無訛。至被告雖有再另行說明該150元之定價緣由，似與上開告訴人茂仁公司商標商品售價無涉，然除未詳盡說明各該計算基礎之數字意涵外，觀諸其計算各商品攤分購入成本之方式，竟係以購入成本全額除以已賣出數量即12個，而非以全數即總購入數量攤分，並逕以50%之機率計算取款不付款之損失風險，顯然僅係為了墊高成本以趨近現有定價，故該計算方式當難認可採，亦不足為有利被告之認定。

㈦末查，依被告與告訴人茂仁公司員工胡佑琪之通訊軟體「LINE」最末日對話紀錄，告訴人茂仁公司員工胡佑琪在提起「有看到報價了，謝謝喔」後，詢及「你這個應該是正品吧」，被告最終覆以「問了廠商，不是原廠的」等語，此有該通訊軟體「LINE」對話紀錄2 張存卷可佐（見智易卷第11頁），比對必成科技工程行報價日期為105年6月21日乙節，有該必成科技工程行報價日期105 年6 月21日報價單影本1 份附卷可考（見智簡卷第41頁），則依被告上開對話內容，被告於105 年6 月21日顯然知悉附表二各編號商品為仿冒商標商品，其後卻未下架該等YAHOO 奇摩拍賣網站之商品資訊，迄至105 年10月14日至同月21日間某日接獲員警通知為止，由此亦可見被告對此實不以為意，亦徵被告辯稱其不知附表二各編號商品為仿冒商標商品云云，確非可採。至被告雖又辯稱：伊回答「不是原廠」的意思是雖然不原廠，但是是正品云云，然此與被告上開之對話文義不符，蓋被告於「LINE」最末日對話紀錄中，從未再追加表達「但是是正品」之語，更與該對話之情境不符，當無足可採。

㈧此外，被告於刊登上開YAHOO 奇摩拍賣商品訊息時，雖未標明告訴人茂仁公司，或者於上開「LINE」對話中表示「問了廠商，不是原廠的」，惟被告如此表示或未註記，其可能原因甚多，或可能為避免被搜尋查緝，或為推諉責任於他人，是尚不足以此捨棄前揭事證，遽為有利於被告之認定，或認為被告於105 年6 月21日前尚不知該附表二各編號商品為仿冒商標商品。

㈨從而，被告於瀏覽該等淘寶網拍賣網頁內容，並購入附表二各編號商品使用後，已足知悉附表一編號1 之圖示部分及附表一編號2 英文部分即「moujen」均為告訴人茂仁公司之商標之商標，且該等淘寶網拍賣網頁內容，既有明顯可議之處，再衡以被告係以顯不相當之低價購入該等商品，是堪足認被告於刊登上開YAHOO 奇摩拍賣商品訊息並出售該等商品之際，對於附表二各編號商品係仿冒告訴人茂仁公司商標商品應當知悉，此外，考諸被告對於該等商品定價之擇定，或其與告訴人茂仁公司員工胡佑琪往來對話，亦在在足徵被告確明知附表二各編號商品係仿冒商標商品而仍公開陳列販售，故被告前揭所辯均不足採，本案事證明確，被告上販賣侵害商標權商品之犯行，洵堪認定。至公訴人聲請調查被告上開YAHOO 奇摩拍賣帳戶出售之商品明細，然被告業已提出其購入附表二各編號商品之明細及證據，並提供出售明細，又將未售出者均交由本院扣案，而此間數量均互核相符，故上開證據調查之聲請應尚無必要，附此敘明。

二、論罪科刑

㈠按商標法第97條非法販賣侵害商標權之商品罪，其處罰對象並不限於實體店面或攤位之經營者，透過電子媒體或網路方式為之，亦成立犯罪，該條業已明文規範。而本件告訴人茂仁公司員工胡佑琪購買本案仿冒商標商品，雖係基於蒐證目的所為，惟有買受之真意，且被告亦有販賣之故意，其買賣當即成立生效，故被告販賣仿冒商標商品犯行業已既遂，況被告亦自承另售出其餘附表二編號3 、4 之仿冒商標商品，自應以販賣仿冒商標商品罪相繩，是核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，聲請簡易判決處刑書原記載起訴法條為同條之非法陳列侵害商標權之商品，實容有誤會，然業經公訴人當庭更正。又被告意圖販賣而陳列侵害他人商標權商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（參照最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議）。經查，被告本案自105 年4 月7 日至同年6 月7 日間之某日起迄至同年106 年10月14日接獲員警通知為止，均刊登附表二各編號仿冒商標商品之資訊以公開陳列販售，並接續售出附表二編號1 之仿冒商標商品1 個、附表二編號3 之仿冒商標商品8 個、附表二編號4 之仿冒商標商品3 個，其各該行為方式相同，並係於密切接近之時間實施，侵害同一之法益，顯然係基於單一之行為決意，各行為間之獨立性極為薄弱，依社會通念認難以強行分開，將之視為一個行為之接續施行，予以單純一罪之刑法評價，而應評價認為包括一罪之接續犯。

㈢爰以行為人之責任為基礎，被告係必成科技工程行之負責人，應當知悉經營商業之辛苦，尤其被告有意研發商品，當可想像維持商標之不易，竟以顯不相當之低價購入附表二各編號仿冒告訴人茂仁公司商標商品後公開陳列販售，嚴重欠缺保護智慧財產權之概念，對真正商標權利人之商譽、營業及合法商家之權益造成損害，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽；再者，被告於告訴人茂仁公司員工胡佑琪詢價時，固然曾經提供該仿冒商標商品大量出售之報價，此有告訴人員工與被告之通訊軟體「LINE」對話紀錄10張、必成科技工程行報價日期105 年6 月21日報價單影本附卷可參（見智易卷第7 頁至第11頁，智簡第41頁），然究與早有計畫原先已經大量購入者有別，且實際出售之數量亦僅12個，是其犯罪情節尚非重大；惟考量其於偵查中原先坦認犯行，卻於本院審理中一改前詞，刻意忽略該等淘寶網拍賣網頁或附表二各編號商品關於告訴人茂仁公司商標之記載，或其顯不相當低價購入情形等等，辯稱自己不知告訴人茂仁公司商標或附表二各編號商品係仿冒商品，致告訴人茂仁公司不願與之洽談和解，當難逕認其犯後態度良好；此外，兼衡其自承經營必成科技工程行，月收入平均3 萬元，已婚扶養一位成年子女之家庭經濟狀況及大學必要之教育程度（見智易卷第61頁、智簡卷第5 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

三、沒收

㈠按105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 第2 項則規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，是100 年6 月29日修正公布並自101 年7 月1 日施行之商標法第98條關於沒收之規定，自105 年7 月1 日起即不再適用，而應適用修正後之現行刑法關於沒收之規定；然商標法第98條嗣復於105 年11月30日修正公布，同年12月15日施行，為本案裁判時之法律，則扣案如附表二各編號所示之物既均為侵害商標權之物品，當應依現行商標法第98條規定，不問屬於行為人與否，均應沒收之。

㈡再按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。查被告於本案行為期間，以每個150 元之代價，共賣出附表二編號1 之仿冒商標商品1 個、附表二編號3 之仿冒商標商品8 個、附表二編號4 之仿冒商標商品3 個，共12個總計1 千8 百元，該部分核屬被告非法販賣侵害商標權之商品犯行之犯罪所得，自應依前揭規定宣告沒收之，又該部分所得既屬金錢，當無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，自無庸宣告追徵其價額。至被告銷售前揭商品，固同屬仿冒告訴人茂仁公司商標商品，本均應依商標法第98條宣告沒收，然除附表二編號1 、4 各有1 個因係告訴人茂仁公司員工胡佑琪購得，嗣經由員警交由本院扣案外，其餘部分因已售出，均未扣案，且依卷內事證尚無從得知該等物品去向，是將來執行原物沒收將有一定困難，倘因此追徵價額，顯然在前揭宣告沒收被告犯罪所得之後，再重複剝奪被告之財產權，而有過苛之虞，是已售出未扣案部分，爰依刑法第38條之2 第2 項規定不予宣告沒收，並予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，商標法97條、第98條，刑法第11條、第2 條第2 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃依琳到庭執行職務。