臺灣新竹地方法院刑事裁定

聲請人

吳振源

上列聲明異議人即受刑人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方檢察署檢察官之指揮執行（110年度執更字第1145號），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲明異議意旨詳如附件「刑事聲明異議狀」所載。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就疑義或異議之聲明裁定之，為刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。然聲明異議之對象以檢察官執行裁判之指揮為限，如檢察官尚未就執行裁判有所指揮，自無聲明異議之餘地。次按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院99年度台非字第299號判決意旨參照）。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條第5款至第8款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第51條第9款亦有明文。再刑法第51條第9款於94年修正時，立法理由謂「數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依其文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役」。準此，刑法第51條第9款所定，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。

三、經查：

㈠聲明異議人即受刑人吳振源前因①恐嚇取財得利案件，經本院以109年度易字第491號判決判處有期徒刑9月確定；②竊盜案件，經本院以109年度易字第491號判決判處有期徒刑3月確定；③竊盜案件，經臺灣高等法院以109年度上易字第1968號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定；④妨害公務案件，經臺灣高等法院以109年度上訴字第3909號判決判處有期徒刑3月確定；⑤恐嚇取財得利等案件，經臺灣高等法院以111年度上訴字第2344號判決判處有期徒刑7月、10月、7月，應執行有期徒刑1年9月確定，上開①至⑤案件，經臺灣高等法院於112年2月1日以112年度聲字第359號裁定定應執行有期徒刑3年，仍尚未確定等情，有上開刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。

㈡受刑人前因⑴詐欺等案件，經本院以109年度易字第491號判決判處拘役60日、60日，應執行拘役100日確定；⑵詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以109年度簡上字第546號判決判處拘役40日確定；⑶竊盜案件，經本院以109年度簡上字第136號判決判處拘役50日確定；⑷違反保護令等案件，經本院以109年度易字第489號判決判處拘役20日、20日、40日，應執行拘役60日確定，上開⑴至⑷案件，經本院於110年8月17日以111年度聲字第1107號裁定定應執行拘役120日確定，經臺灣新竹地方檢察署檢察官於110年9月10日以110年執更字第1145號執行指揮書令被告入監執行（接續前案執行），而於上開指揮書開立之日，受刑人所犯上開①至⑤案件（於109年11月18日前判決確定之案件）尚未裁定併合處罰，自無刑法第51條第9款規定之適用，難認檢察官前揭之執行指揮有何不當。至受刑人所犯上開①至⑤案件雖經臺灣高等法院於112年2月1日以112年度聲字第359號裁定定應執行有期徒刑3年，惟該裁定尚未確定，故檢察官尚未換發執行指揮書等情，有受刑人臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是檢察官既尚未就臺灣高等法院112年度聲字第359號裁定換發執行指揮書，亦即尚未就法院裁判指揮執行，揆諸上揭說明，自無對之聲明異議之餘地。

㈢綜上所述，受刑人以前揭情詞指摘執行檢察官指揮執行不當，難認有據，聲明異議為無理由，應予駁回。至受刑人所慮及所受拘役120日之刑應依刑法第51條第9款不執行乙節，受刑人於執行臺灣高等法院112年度聲字第359號裁定時，檢察官自將另為適法之處分，附此敘明。

四、應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。