臺灣新竹地方法院九十二年度訴字第六二八號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第六二八號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

周承武律師

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第五０００號），本院判決如左：

主文

事實及理由

壹、構成犯罪事實：

一、甲○○明知海洛因具有成癮性、濫用性等社會危害性，屬於毒品危害防制條例第二條第一項所列之第一級毒品，不得非法持有或販賣。緣丁○○於民國九十一年五月二十八日，因毒品案件經警帶同至新竹市警察局保安隊（位在新竹市○區○○路一號，下稱保安隊）偵訊，丁○○於偵訊期間因毒癮發作欲施用海洛因，乃撥打戊○○所持用之行動電話門號，由丁○○委託斯時與戊○○為男女朋友關係且同住之甲○○至丁○○位在新竹縣湖口鄉○○路之住處，將丁○○置於臥室床頭櫃上含有海洛因毒品之七星牌香煙盒攜帶至保安隊交給他。甲○○依丁○○之指示取得七星牌香煙一盒後，打開其內，發覺有三支香煙顯有經抽出部分煙絲並摻入海洛因而改造之跡象，而明知為摻有海洛因之香煙，竟與丁○○共同基於持有之犯意而持有之，甲○○並從中抽取改造之香煙一支，而將該香煙盒與抽取出之香煙一支同置於其所攜帶之皮包內。嗣甲○○於同日晚上九時四十分許，持前述含有海洛因毒品之七星牌香煙盒至保安隊探視丁○○時，因形跡可疑，經員警檢視前述七星牌香煙盒，察覺有二支香煙有前述之改造跡象而查扣之，旋將甲○○帶回偵訊，經其同意搜索隨身攜帶之皮包，並發現皮包內有前述改造之香煙一支，始悉上情。

二、甲○○另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯罪意思，以0000000000號（申請人為甲○○之母親，而供甲○○日常使用）之行動電話門號為聯絡工具，將其於不詳時間、地點，向不詳姓名年籍之成年人，所購得之海洛因，而為如下之行為：

（一）先連續於附表編號一、二所示之時間、地點，以附表所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予丙○○，嗣於九十一年十二月一日下午五時十五分許，丙○○欲至上開地點（即附表編號三所示地點）與甲○○再度進行毒品交易時，因新竹市警察局第二分局員警已於同日稍早至該處搜索，甲○○、丙○○未及交易即被查獲，並在甲○○之皮包內扣得以夾鏈袋分裝之海洛因三小包（合計淨重２．８８公克，包裝重０．７５公克）、塑膠藥鏟二支、分裝袋二十八個、摻有海洛因之注射針筒一支、未使用之注射針筒七支及已使用之食鹽水一瓶等物。

（二）甲○○於翌日經檢察官准以新臺幣（下同）五萬元具保後，又承前之概括犯罪意思，仍以上開行動電話門號為聯絡工具，將其於不詳時間、地點，向不詳姓名年籍之成年人，所購得之海洛因，於附表編號四所示之時間、地點，以附表編號四所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予乙○○。嗣經警於九十一年十二月十二日晚上十時十分許，至乙○○位在新竹市○○里○○路八十三之九號之３７公克）、注射針筒二支及分裝吸管一支等物（均已經另案沒收銷燬及沒收之），再經由乙○○之供述，始循線查獲上情。

貳、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

一、就構成犯罪事實欄一部分：

（一）證人即委託被告甲○○攜帶毒品至保安隊之丁○○於警局詢問時、檢察官偵查中及本院審理時之證述。

（二）證人即斯時與被告為男女朋友關係且同住之戊○○，潘仁鏜及己○○分別於警詢、偵查中及本院審理時之證述。

（三）證人即查獲之警員謝志華、朱鴻真分別於偵查中及本院審理時結稱明確。

（四）扣案之摻有海洛因毒品之香煙三支及照片四幀可資證明。

（五）而扣案之香煙三支，確含有第一級毒品海洛因成份，亦有法務部調查局９２年１０月１日第00000000000號檢驗通知書一紙可證（見九十一年度偵字第三０四五號偵查卷宗《下稱第三０四五號偵查卷宗》第五十九頁）。

（六）而扣案之未摻有海洛因毒品之香煙外觀完整，而摻有海洛因毒品之香煙比較短，而且有將煙絲取出，並將多餘的煙紙捲起等情，亦經本院於審理時當庭勘驗屬實在卷，並有照片二幀可憑。

二、就構成犯罪事實欄二、（一）部分：

（一）證人丙○○於警詢、偵查中及本院審理時之證述。

（二）證人尚玉強及潘仁鏜分別於警詢及偵查中之證稱。

（三）扣案之毒品海洛因三小包（合計淨重２．８８公克，包裝重０．７５公克）、藥鏟二支、分裝袋二十八個、摻有毒品海洛因之針筒一支、未裝毒品之針筒七支、已使用過之食鹽水一瓶及照片二幀可資證明。

（四）而扣案之毒品，確含有第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局９２年２月１９日調科壹字第１００００１７３７號鑑定通知書（見九十一年度偵字第六八九三號偵查卷宗《下稱第六八九三號偵查卷宗》第四十九頁）一紙在卷可證。

三、就構成犯罪事實欄二、（二）部分：

（一）證人乙○○於警詢時之證述。

（二）扣案之毒品海洛因一小包（淨重０．０６公克，包裝重０．７５公克）、注射針筒二支、分裝海洛因吸管一支及照片三幀可資證明。

（三）而扣案之毒品，確含有第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局９２年１月１４日調科壹字第１００００１７２１號鑑定通知書（見九十二年度偵字第八二五號偵查卷宗《下稱第八二五號偵查卷宗》第四十五頁）一紙在卷可證。

（四）申請人為鄧幼枝而由被告甲○○使用之行動電話號碼0000000000之租用人資料，及十二月份之雙向通聯紀錄一份附卷可查。

叁、對於被告辯解，本院的判斷：

一、就構成犯罪事實欄一部分：

（一）被告甲○○矢口否認此部分犯行，辯稱：並不知道拿到保安隊的香煙盒中摻有海洛因毒品，且該香煙是戊○○叫己○○去丁○○家裏拿的，己○○再拿給我，叫我送給丁○○；而在我皮包內的一支短煙可能是自丁○○的煙盒中自行掉出來的等等。此項辯解依據下列理由認為並不可採：

１、被告於警詢及偵查中先是陳稱是己○○打電話給我要我買東西給丁○○，並從身上拿香煙給我叫我拿給丁○○等等（分別見第三０四五號偵查卷宗第五頁、第三十三頁及九十二年度偵緝字第一號偵查卷宗《下稱第一號偵查卷宗》第二十二頁），而於本院審理時復辯稱是戊○○叫己○○去丁○○家裡拿的，己○○再拿給我，叫我送給丁○○等等，前後說詞不一致，已有可疑。

２、而證人【己○○】自偵查中及本院審理經交互詰問時，均前後一致具結證述並未交付摻有毒品的香煙給甲○○請其交給在保安隊之丁○○等語屬實（分別見第一號偵查卷宗第六十頁及本院卷宗第一百七十九頁以下），證人己○○與被告並無仇恨，且均具結在卷當無自陷偽證罪之可能，是其證述當可信為真實；參以證人己○○與丁○○二人並不認識等情，亦經證人己○○及丁○○分別於偵查中證稱且互核一致（見第一號偵查卷宗第六十頁以下），且該等二人之證述並無顯不可信之情形，是其等於偵查中之證言，應可採信，是丁○○既不認識己○○當更無打電話通知己○○請其送摻有毒品之香煙給他之理？是可證被告辯稱毒品是己○○要求其送給丁○○等等，顯屬事後臨訟杜撰之詞而不可採信。至證人丁○○於警詢時雖曾經陳稱是請己○○拿吃的給我等等，非僅與其事後在偵查中證述不相一致，且與己○○所述亦不相符合，是其當時之陳稱已有疑義？且考其當時尚陳稱並不知己○○要拿香煙給我等情，亦顯與實情不相符合，是其於警詢此部分之陳稱顯屬不實，尚不能因此而執為有利被告之認定。

３、又證人即斯時與被告為男女朋友關係且同住之【戊○○】於本院審理時否認有要被告送香煙給丁○○，並證稱當時是在睡覺，電話是由被告甲○○使用等語，並於檢察官偵查中即已具結證稱甲○○在保安隊時向我表示當天丁○○打電話給我由其接聽，丁○○要其到劉的住處拿香煙，送到保安隊時被抓到，因為香煙有毒品等語明確（見第一號偵查卷宗第七十一頁），而於本院審理經交互詰問時亦為相同之證述（見本院卷宗第二百五十三頁），證人戊○○前後證述一致，且與被告為男女朋友關係，當不致設詞誣陷被告而自陷偽證罪之可能，是其證述當可信為真實；參以證人丁○○亦證述當時有打電話給戊○○等情，而斯時戊○○與被告甲○○為男女朋友關係且同住而戊○○又在睡覺，是丁○○撥打給戊○○的電話由甲○○接聽，衡情亦尚稱合理，是可認當時確係由丁○○委託被告甲○○到劉之住處拿香煙無誤。至證人丁○○於本院審理時雖證稱並沒有打電話給女性等等，然其亦證稱確有打電話給戊○○，但不確定是否由戊○○本人接聽，佐以證人丁○○當時係遭警查獲且毒癮發作，精神狀況應屬不佳，加以又打電話給三四位朋友之情，且其目的係在交待接聽者到其住處拿摻有毒品的香煙，而斯時其是否能清楚分辨接聽電話係男聲或係女聲顯有疑義，是尚不能因證人無法詳述接聽者究為男性或女性，即執為有利被告之認定。

４、再證人即委託被告甲○○攜帶毒品至保安隊之【丁○○】於檢察官偵查中已證述送煙的人打開煙盒就應該知道裡面有海洛因，我還特別強調要到我房間床旁桌上拿我的香煙等語（見九十二年度偵緝字第一號偵查卷宗第六十一頁），並於本院審理時為相同之證述（見本院卷宗第一百七十八頁）。參以扣案之未摻有海洛因毒品之香煙外觀完整，而摻有海洛因毒品之香煙比較短而且有將煙絲抽出，並將多餘的煙紙捲起等情，已經本院於審理時當庭勘驗屬實在卷，並有照片二幀可憑（分別見本院卷宗第二百七十三頁及第三百零一頁），衡情，縱係一般未施用毒品者，亦當能清楚分辨二者不同之處，而被告亦不否認曾經施用摻有海洛因毒品的香煙，且證人戊○○亦證稱被告曾經自己捲過摻有海洛因毒品之香煙，是被告當更能清楚知道其間之差異；再者倘若丁○○僅係要抽一般的香煙，其既已遭警查獲且於保安隊（位於新竹市○○路一號）接受偵訊，其大可請託被告至離被告（斯時被告係在新竹市）最近處之便利商店購買香煙，又何須大費周章，請託被告遠至新竹縣湖口鄉○○路之住處，去拿取置於臥室床頭櫃上摻有毒品之香煙，是被告前往證人丁○○住處拿取香煙時，當能清楚知悉該香煙絕非單純的一般香煙，而係摻有毒品海洛因之改造香煙無誤，是被告陳稱不知道香煙盒中有摻有海洛因毒品的香煙，顯屬無稽。

５、又被告甚至辯稱當時沒有打開香煙盒等等，然被告除將內有二支摻有海洛因毒品之七星牌香煙盒交與證人丁○○外，亦不否認在其皮包內遭警查獲摻有海洛因毒品的香煙一支，並經當時查獲之警員朱鴻真於本院審理時證述屬實，並有照片二幀在卷可證（見第三０四五號偵查卷宗第十一頁），參以扣案七星牌香煙盒之包裝方式、體積及被告隨身皮包之內部空間等情狀，並無足夠香煙盒隨皮包擺動而自然開啟之空間，是在該皮包內查獲之摻有海洛因毒品的香煙一支，顯係持有者即被告刻意自前開七星牌香煙盒挑揀出來的，亦可肯認。加以被告既可清楚辨識已否摻有海洛因毒品香煙之經驗常識，被告既有刻意取出摻有海洛因香煙一支之行為，必以認定該香煙已摻有海洛因毒品為前提，是被告明知該香煙盒中確有摻有毒品的香煙亦當無疑義。再甫以證人即在場查獲之保安隊員警謝志華及朱鴻真，分別於偵查中及本院審理時均證稱被告於探視證人丁○○時形跡可疑，神情有異、很慌張等情（分別見第三０四五號偵查卷宗第六十二頁及本院卷宗第一百八十四頁、第二百七十一頁），是亦可證被告當時亦應已知悉所交予證人丁○○的香煙盒中確有摻有毒品之香煙無誤，否則又豈會露出神情怪異之表情。是其事後辯稱不知送給丁○○之香煙盒中有摻有海洛因毒品等等，顯屬不實。

二、就構成犯罪事實欄二、（一）部分：

（一）被告甲○○矢口否認此部分犯行，辯稱：雖有以行動電話0000000000與丙○○連絡，但並沒有販賣毒品給丙○○，且與丙○○有金錢糾紛等等。此項辯解依據下列理由認為並不可採：

１、證人丙○○於九十一年十二月一日下午五時十五分許，在新竹市○○○路四十八巷十一號為警查獲確有施用毒品海洛因之事實，有採尿名冊、新竹市衛生局不法藥物尿液初步篩檢報告書及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心９２年５月１６日（９２）宇鑑字第０６９０５號鑑驗通知書各一紙在卷可查（見第六八九三號偵查卷宗第五十二頁以下）。此合先敘明。

２、證人【丙○○】於警局詢問時及檢察官偵查中（分別見新竹市警察局第二分局刑案偵查卷宗《下稱第二分局刑案偵查卷宗》第九頁、第六八九三號偵查卷宗第三十七頁及臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一四二七六號偵查卷宗《下稱第一四二七六號偵查卷宗》第十三頁），均將其於附表編號一、二及三所示之時間、地點、分別以附表所示之方式向被告甲○○購買毒品等情證述明確，並且於本院審理經交互詰問時亦為相同之陳述（見本院卷宗第二百零四頁以下），證人丙○○前後證述一致，加以證人丙○○經採集尿液檢驗結果確有嗎啡反應（如上述１所述），顯見其確曾施用海洛因，所稱曾向及欲向被告購買海洛因施用一節非虛，且證人與被告並無任何糾紛亦經證人於本院審理時（見本院卷宗第二百十頁）證述屬實，證人自無設詞誣陷被告而自陷偽證罪之可能，是其證述已可信為真實；參以證人即上開毒品交易地點新竹市○○○路四十八巷十一號住處所有人尚玉強，於警詢及偵查中亦分別證述被告甲○○係自九十一年十一月二十八日起到前開地點借住等情，加以被告於本院審理時亦同意對證人尚玉強之前開證述作為證據，且證人尚玉強之前開證述亦與證人丙○○前開證述係於十一月二十九日、三十日及十二月一日前往上開地點與被告甲○○為毒品交易之情，就時間、地點之指述即被告當時確亦住在該處之點，互核一致，是益可證證人丙○○之證言可足以信為真實。

３、而證人丙○○雖於檢察官第二次偵查時就交易次數曾有不一致之情形（見上開第一四二七六號偵查卷宗第十三頁，即多了一次毒品交易），惟參以該次偵查已離案發時間隔九月有餘，證人關於次數之記憶漸趨模糊，尚非顯然違反常情，且證人於檢察官第二次偵查時所為之陳述，大致情形均與警詢及檢察官第一次偵查時相一致，雖多了一次毒品交易情形，然該次交易證人亦證稱尚未付金錢予被告，是其於警詢及檢察官第一次偵查中係針對已付款予被告之情形為論述，雖未證述有交易卻未交付金錢予被告之情，而於檢察官第二次偵查時【補述】有一次交易但尚未交付金錢之情，尚不能因此即認為證人前後陳述有不一致之情；佐以被告甲○○於警詢時（見第二分局刑案偵查卷宗第二頁）亦陳稱曾賣過毒品二次予丙○○，是其等二人實際交易完成為二次應可肯認，而證人丙○○前開證稱多一次之毒品交易未付錢情形，業經被告否認在卷，且亦無其他證據佐以證明，尚不能因此認為被告該次亦有販賣毒品予證人。綜上，尚不能因證人丙○○前開稍有出入然與犯罪事實尚不相關之證述，即遽認證人之其他與事實相符且前後均一致之證述為不可採，並進而執為有利被告之認定。

４、至被告雖陳稱與證人丙○○有金錢糾紛等等，然已遭證人丙○○否認在卷，且被告並無提出其他證據輔以證明之，是被告之陳稱已有可疑？參以本件被告遭查獲時先是辯稱查獲之毒品係證人潘仁鏜於案發當日凌晨交給我七千元，請我到證人尚玉強住處向綽號「阿坤」（音譯）之人購得前開海洛因，在等候「阿坤」取交海洛因等物之期間入睡，「阿坤」自行將海洛因、注射針筒、美娜水及分裝袋等物置入在我的皮包內等等；後辯稱扣案之海洛因係證人潘仁鏜寄放等等；又辯稱其餘扣案證物中，針筒、美娜水等物係自己施用毒品之器具，分裝袋則用於盛裝圓珠飾品等等；嗣於本院審理時再辯稱查扣之海洛因，係自己要施用而持有的等等，被告前後不相一致之陳稱，且前後出入甚大，更經證人尚玉強、潘仁鏜否認在卷，更可證明被告之種種辯解均無任何依憑。是亦可證其辯稱與證人丙○○有金錢糾紛等等亦顯係事後臨訟卸責之託詞，而不可採信。

５、另查被告甲○○販賣予證人丙○○之海洛因毒品，前二次並無扣案，第三次因尚未完成交易，均無從知悉其重量（雖被告甲○○遭警查獲時扣有海洛因三小包《合計淨重２．８８公克，包裝重０．７５公克》，然亦遭查獲有二十八個分裝袋，是被告究係會如何再予分裝而販賣予證人丙○○已有疑義，而證人丙○○亦證述並不清楚所購買之重量，參以施用毒品者亦無法期待其能隨身攜帶磅秤隨時就所購買之毒品秤重，是證人之證述尚可採信），惟查海洛因物稀價昂，販賣海洛因係違法行為，且政府懸為禁令嚴加取締，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱已明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告未承認販賣海洛因，致無法查得被告販賣之實際利得，惟被告與購買人非屬至親，苟無利可圖，衡情被告甲○○應無甘冒被取締判處重罪之危險而按購入價格轉售而不求利得而從事販賣海洛因之理，是其所販入海洛因之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。

三、就構成犯罪事實欄二、（二）部分：

（一）被告甲○○矢口否認此部分犯行，辯稱：雖有以行動電話0000000000與乙○○連絡，但並沒有販賣毒品給乙○○等等。此項辯解依據下列理由認為並不可採：

１、證人乙○○於九十一年十二月十二日晚上十時十分許，在新竹市○○里○○路八十三之九號住處為警查獲確有施用毒品海洛因之事實，有採尿名冊、新竹市衛生局不法藥物尿液初步篩檢報告書各一紙在卷可憑（見第八二五號偵查卷宗第四十六頁以下），而證人嗣後並經本院於同月十六日以九十一年度毒聲字第一一五八號裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，亦有本院九十一年度毒聲字第一一五八號裁定一紙附卷可查。此合先敘明。

２、證人【乙○○】於警詢時（見第八二五號偵查卷宗五頁以下），已將其於附表編號四所示之時間、地點、以附表所示之方式向被告甲○○購買毒品等情證述明確，且證人乙○○經採集尿液檢驗結果確有嗎啡反應（如上述１所述），顯見其確曾施用海洛因，所稱係向被告購買海洛因施用一節，已有相當程度之可信性，加以證人於案發時之供述較少權衡其利害得失或受他人干預，當較事後翻異之詞為可採信，除可證明其後更易之詞與事實相符，或其初供係屬虛偽者外（如下述３所述，證人乙○○嗣後於偵查中及本院審理時翻異前詞，尚與事實不符而不可採信），自不得任意置證人警詢之證述而不採；參以證人乙○○與被告原即熟識無誤認之可能，並於警詢時清楚指認被告甲○○之正面及側面大幅口卡黑白照片二張（見第八二五號偵查卷宗第九頁），而該口卡照片長約十公分，寬約八公分，正面與側面各一張，面目清晰，可清楚明辨，且與被告現今之容貌相差無幾，亦有本院於審理時對被告所拍攝之彩色照片二幀附卷可予比對（見本院卷宗第二百三十頁），是可證證人乙○○於警詢時之指認係正確無誤的；加以證人乙○○亦證述係以撥打被告之行動電話為聯絡購買毒品之方式等情，亦有被告所使用之0000000000行動電話雙向通聯絡紀錄一份在卷可證（見第八二五號偵查卷宗第五十一頁以下），且被告亦自承有以上開行動電話門號與證人乙○○聯絡，而據此通聯紀錄清楚顯示證人於其在警詢時所證述向被告購買毒品之時間，即九十一年十二月十一日晚上七時十分前確有以其市內電話00－0000000與被告甲○○之上開行動電話通話之紀錄（即同日晚上六時十七分十二秒至三十六秒），甚至於證人乙○○遭查獲前亦有二通之通話紀錄（均見第八二五號偵查卷宗第六十一頁）。該通聯紀錄係檢察官事後於九十二年五月間始向遠傳電信公司所調閱，有臺灣新竹地方法院檢察署函一紙附卷可證（見第八二五號第五十頁），是其警詢之證述，亦顯與檢察官事後調閱之通聯紀錄完全相符，綜上，可認證人乙○○之警詢證述，輔以其所指認之被告清楚照片，再佐以上開通聯紀錄，顯見其於警詢之證述，顯具有較可信之特別情況，且為證明被告確有販賣毒品予證人犯罪事實所必要，是證人乙○○之警詢證述當可信為真實。是被告確有販賣毒品海洛因予證人乙○○之犯行，當可確認，被告上開辯解顯係事後卸責之詞而不可採信。

３、⑴證人乙○○雖於【偵查中】否認警詢之正確性，並證稱並沒有向被告購買毒品，是警方要他這樣說的，且附和被告之說詞證稱與被告有金錢糾紛等等，而被告亦陳稱與證人有感情問題證人始挾怨報復；而被告嗣於本院審理時竟陳稱與證人乙○○並沒有任何糾紛，而證人乙○○竟亦陳稱不記得與被告有何糾紛，參以證人與被告於偵查中係搭同一囚車，二人並有打招呼之情，衡情，證人為配合被告之說詞而為相一致之陳述亦甚有可能，佐以其等分別前後之陳述亦均不一致，是可認證人乙○○嗣後偵查中之證述，顯有迴護被告之可疑處。⑵再證人乙○○於【本院審理時】更證稱：於案發前毒癮甚重，為求戒除毒癮，遂於九十一年十二月九日至十二日間，自願在財團法人為恭紀念醫院（下稱為恭醫院）進行毒品戒斷治療，十二日下午出院後，因神智昏沈，警詢時未能明瞭員警之意，對被告口卡相片之指認僅係隨口應答，與真意不符、且在住處扣得之海洛因、注射針筒及分裝吸管，是到為恭醫院進行戒斷治療前即已存在，非向被告購得等等，然經本院函詢為恭醫院結果，證人乙○○曾出現骨頭痠痛、失眠、胃腸不適等海洛因戒斷症狀，經以藥物及支持性心理治療後，情況雖有改善，惟出院之際仍未完全戒除對海洛因之依賴等情，有證人乙○○在為恭醫院之急診病歷、出院病歷摘要、病程紀錄單在卷為憑（見本院卷宗第三百零四頁以下），該等醫療紀錄均未言及證人乙○○於九十一年十二月十二日出院時有頭暈之症狀，參以證人乙○○於被捕翌日下午二時十分始接受警詢、同日下午八時五分始接受檢察官偵訊，已有充分休息時間，是其受訊陳述時之精神狀態當屬正常，因此其前開證稱警詢時精神狀況不佳隨意指認被告之口卡片等等，顯屬事後欲迴護被告之說詞，尚不可採信。⑶又證人乙○○所稱在其住處查扣之海洛因、注射針筒及分裝吸管等物，原於戒斷治療前即已存在而非向被告所購買等詞，倘屬真實，依施用毒品者之習性，於尚有毒品得施用止癮之情狀下，實難期待其會進入醫院自願進行戒斷治療之舉，加以依前開行動電話通聯絡紀錄顯示，證人乙○○甫自為恭醫院脫身返回新竹住處，即立即聯繫被告，考量被告與證人既未同居，又非至交，其與被告聯繫之動機，應可認為即係其等洽購海洛因交易無疑，又輔以上開病歷記載證人出院之際仍未完全戒除對海洛因之依賴等情，可認證人乙○○遭警查獲時所持有之毒品，顯係事後即其出院後始再予購入無誤，是證人乙○○事後為與其在警詢時不符之證詞均顯係事後迴護被告之詞，並不可採信。

４、另查被告甲○○販賣予證人乙○○之海洛因毒品，雖經扣案證人乙○○持有之海洛因毒品一小包淨重０．０６公克（包裝重０．３７公克），然前開毒品依證人乙○○於警詢之證述顯係證人施用後之剩餘量，是亦無從知悉被告當時所販賣予證人之實際重量，惟查海洛因物稀價昂，販賣海洛因係違法行為，且政府懸為禁令嚴加取締，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱已明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告未承認販賣海洛因，致無法查得被告販賣之實際利得，惟被告與購買人非屬至親，苟無利可圖，衡情被告甲○○應無甘冒被取締判處重罪之危險而按購入價格轉售而不求利得而從事販賣海洛因之理，是其所販入海洛因之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。

肆、論罪科刑的理由：

一、被告甲○○所為，係分別觸犯下列各罪：

（一）就構成犯罪事實欄一部分，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。檢察官認被告行為係觸犯運輸毒品罪，惟被告之行為尚與運輸毒品之構成要件有間，原起訴法條尚有未洽，應予變更。

（二）就構成犯罪事實欄二部分，關於附表編號一、二、四，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。關於附表編號三，被告與證人雖已達成購買毒品之約定，惟於尚未完成交易即遭警查獲，屬未遂犯，係犯毒品危害防制條例第四條第六項之販賣第一級毒品罪未遂罪。被告此部分持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

二、共同正犯：被告於構成犯罪事實欄一部分，承證人丁○○之指示，取得證人丁○○原即持有摻有海洛因毒品之香煙，持往保安隊，顯係與證人丁○○基於共同持有毒品犯罪的意思聯絡，分擔實施犯罪構成要件行為，為刑法第二十八條之共同正犯。

三、連續犯：被告就構成犯罪事實欄二、（一）及（二）部分所示之犯行，先後三次販賣第一級毒品既遂罪、一次販賣毒品未遂罪，在時間上接近、犯罪手法雷同、犯罪構成要件相同，顯然係出於概括的犯罪故意所為，屬於連續犯，依照刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，應論以一罪，並從販賣第一級毒品既遂罪，並加重其刑度（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。

四、數罪併罰：被告所犯前開二罪，犯意各別，行為不同，應予以分別論罪，合併處罰之。

五、科刑：

（一）刑法第五十九條酌量減輕事由：查被告並無犯罪前科，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可證，且被告之販賣第一級毒品行為亦與一般販賣大量毒品之大盤商迥異，此由被告為警查獲時僅查獲毒品三小包（合計淨重２．８８公克，包裝重０．７５公克），且未於其他處所查獲毒品可證，其雖因販賣毒品海洛因而罹重典，惟其販售之次數不多（僅三次既遂，一次未遂），且對象亦僅丙○○、乙○○二人，數額亦非鉅，犯罪情節尚非重大，所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，與其犯罪情節相較，不無情輕法重之情形，依一般社會觀念觀之，若科以法定最低刑，仍嫌過重，客觀上衡其犯罪之情狀可堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減之。

（二）主刑：審酌被告犯罪之動機、目的、手段，並無犯罪前科素行尚佳，已如上述，因一時短於思慮，致罹刑章，所販賣之海洛因數量不多，所得利益非鉅及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

（三）從刑（沒收銷燬及沒收）：

１、扣押在案之摻有海洛因毒品之香煙三支、裝有海洛因毒品之注射針筒一支（毒品與針筒已難以析離）及海洛因三小包（合計淨重２．８８公克，包裝重０．７５公克），係屬第一級毒品，應依毒品危害防治條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。

２、又另案之塑膠藥鏟二支及分裝袋二十八個，係被告用以販賣海洛因之物，鑑定機關已將包裝袋與其內之海洛因分離鑑驗並測得重量，足見非不得析離，應依毒品危害防治條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。

３、再被告於附表編號一、二及四之販賣海洛因犯行所得財物現金三千元（每次一千元），係因犯罪所得之財物，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

４、另扣案之未使用之注射針筒七支、已使用之食鹽水一瓶，雖為被告所有供非法施用毒品所用，惟與本件販賣毒品犯行無涉（即非供販賣所用之物），亦均非違禁物，爰不另為沒收之宣告；再自證人乙○○住處扣得之海洛因一包（淨重０．０６公克，包裝重０．３７公克）、注射針筒二支及分裝吸管一支等物，並非被告所有，且上開等物，已經另案沒收銷燬及沒收之（見本院九十二年度訴字第九七號刑事判決），爰亦不另為沒收及沒收銷燬之宣告。

伍、適用法律依據：

（一）程序法方面：刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條。

（二）實體法方面：毒品危害防制條例第十一條第一項、第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官許鈺茹到庭執行職務。

臺灣新竹地方法院刑事第四庭

附錄本件論罪科刑實體法條全文：毒品危害防制條例第十一條第一項：持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第四條第一項及第六項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。