臺灣新竹地方法院93年度訴字第576號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 93年度訴字第576號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ 男 20歲

選任辯護人

陳由銓律師

110號

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第5591號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（施用第二級毒品安非他命部分，另案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請觀察勒戒）明知甲基安非他命（Methamphetamine）及Ｎ－α－二甲基－3,4－（亞甲二氧基）苯乙基胺（ＭＤＭＡ，俗稱快樂丸、搖頭丸，以下稱ＭＤＭＡ）均為政府公告管制之第二級毒品；愷他命（Ketamine）為政府公告管制之第三級毒品，均不得非法持有，竟基於意圖販賣第二級毒品及第三級毒品而持有之犯意，於民國92年12月31日20時許，在新竹市○○路○○道旁，自綽號「阿發」之姓名年籍不詳之成年男子處，取得如附表壹所示分別含第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命等成分之藥錠共計216 顆、長罐罐裝粉末2 罐、短罐罐裝粉末73小罐及袋裝粉末1 包等物而持有之，雙方並約定款項於乙○○實際賣出上揭藥錠及粉末後交付。嗣於同日23時30分許，乙○○騎乘車牌號碼ＭＪ６－９１５號重型機車，搭載不知情友人林凱倫，行經新竹市○區○○街、武昌街口時，因未載安全帽，為新竹市警察局第二分局東門派出所警員甲○○攔查，隨後在乙○○置放於機車置物箱中之背包內起出如附表壹所示之藥錠及罐裝粉末、袋裝粉末等物，始查悉上情。

二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○對於右揭事實於本院審理時坦承不諱（見本院卷第83頁），並經證人林凱倫於警詢及偵訊時證述：我是跟我高中同學去參加跨年晚會，後來同學都走了，我就打電話給乙○○，他就過來載我，被查獲當時是乙○○騎機車，查獲地點在新竹市○○街與文昌街口，警方在機車置物箱內所查扣內有藥錠及粉末之皮包是乙○○所有等語明確（見93年度毒偵字第31號卷【以下簡稱第31號偵卷】第7 頁背面、45頁），且有搜索扣押筆錄1 份及新竹市警察局第二分局東門派出所處理刑事案件紀錄1 份在卷足稽（見第31號偵卷第12、13頁），此外，復有如附表壹所示分別含有第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命等成分之藥錠共計216 顆、長罐罐裝粉末2 罐、短罐罐裝粉末73小罐及袋裝粉末1 包等物扣案足資佐證（93年度安保管字第007 號，扣押物品照片見第31號偵卷第11頁，扣押物品清單見第31號偵卷第50頁）。而扣案如附表壹所示之藥錠共計216 顆、長罐罐裝粉末2 罐、短罐罐裝粉末73小罐及袋裝粉末1 包等物經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：藥丸2 批，共有2類，予以編號1-1、1-2，含外包裝袋總毛重為95.90 公克。

（一）編號1-1 ：外觀均為綠色藥錠，其上標示有太極符號，經抽樣1 顆鑑驗，予以編號1-1-1 。Ⅰ總淨重44.93公克，取0.30公克供鑑驗用罄，總餘44.63 公克。Ⅱ編號1-1-1 ：檢出二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine） 成分及四級毒品苯巴比妥（Phenobarbital） 成分。另檢出Caff eine（咖啡因）、Acetaminophen、Lidocaine（利度卡因）成分。（二）編號1-2 ：外觀均為綠色藥錠，其上標示有蝴蝶符號，經抽樣1 顆鑑驗，予以編號1-2-1 。Ⅰ總淨重19.78 公克，取0.28公克供鑑驗用罄，總餘19.50 公克。Ⅱ編號1-2-1：檢出二級毒品Ｎ－α－二甲基－3,4－ （亞甲二氧基）苯乙基胺（ＭＤＭＡ，Ｎ－α－dimethyl－3,4－（methylenedioxy）phenethylamine ，俗稱快樂丸、搖頭丸）成分。另檢出微量3,4－Methylenedioxybenzyl methyl ketone （可作為合成ＭＤＭＡ之起始物）、N,N－Dimethyl－3,4－methylen edioxy－amphetamine（係合成ＭＤＭＡ之不純物）等成分。又粉末1 批，共有3 類，予以編號2-1、2-2、2-3，含外包裝袋總毛重157.10公克。（一）編號2-1 ：外觀均為長塑膠罐裝之白色粉末，酌量取樣鑑驗。Ⅰ總毛重7.81公克，總淨重4.19公克，取0.28公克供鑑驗用罄，總餘3.91公克。Ⅱ檢出三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）成分。

（二）編號2-2 ：外觀均為短塑膠罐裝之白色粉末，酌量取樣鑑驗。Ⅰ總毛重140.15公克，總淨重51.09 公克，取0.30公克供鑑驗用罄，總餘50.79 公克。Ⅱ檢出三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）成分。另檢出Lidoc aine（利度卡因）、Caffeine（咖啡因）、thenzamide等成分。（三）編號2-3 ：外觀為袋裝白色粉末1 包，酌量取樣鑑驗。Ⅰ毛重2.74公克，淨重2.14公克，取0.15公克供鑑驗用罄，餘1.99公克。Ⅱ檢出三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）成分。另檢出Caffeine（咖啡因）等成分等情，有該局93年4 月8 日刑鑑字第0930052095號鑑驗通知書1 份附卷足憑（見第31號偵卷第75及84頁）。而依被告為警查獲時所持有上揭毒品之數量、綠色藥錠分裝成10袋、粉末分裝成長罐2 罐、短罐73小罐等分裝狀態等客觀情形，顯見被告應屬意圖販賣而持有，從而應認被告前述自白核與事實相符而堪採信。本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、按被告乙○○行為後，毒品危害防制條例已於92年7 月9 日修正公布全文36條條文，並自公布後6 個月即93年1 月9 日起施行，修正前後，同條例第5 條第2 項關於「意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，及同條例第5 條第3 項關於「意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」之處罰規定，於條次及刑度均無變更，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用裁判時之新法。又甲基安非他命及ＭＤＭＡ均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品；又愷他命為同條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，禁止非法持有。是核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告持有第二級毒品及第三級毒品之低度行為應分別為其意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按本院查無積極事證，足認被告係基於營利之意圖而販入，亦無足證明被告販入毒品之價格，又其意圖售出，但未著手，故既無販入行為，又無售出之行為，應僅論以意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告以一行為而觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第2 級毒品罪處斷。又查被告為74年4 月7 日生，案發當時年僅為18歲餘，智慮淺薄，偶因一時失慮，而罹重典，事後坦承犯行，表示悔悟，且意圖販賣而持有之毒品數量非鉅，客觀上足以引起一般人之同情，倘論以最低法定刑，猶嫌過重，應依刑法第59條情堪憫恕之規定減輕其刑。爰審酌被告前並無刑事案件前科，案發當時年僅18歲餘，智識淺薄，犯罪動機、手段、情節、意圖販賣而持有之第二級毒品及第三級毒品數量雖非鉅量，然亦達4、50公克之譜，惟尚未實施毒品之販賣，並無犯罪所得，且犯後坦承不諱，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又扣案如附表壹編號1所示之毒品分別為第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ；扣案如附表壹編號2所示之毒品為第三級毒品愷他命等情，有前述鑑驗通知書在卷足參，不問屬於被告與否，均依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬（其中如附表壹編號1所示其上標示太極符號之綠色藥錠，亦同時檢出第四級毒品苯巴比妥（Phen obarbital）成分，因已無法分離，故一併宣告沒收銷燬之）。又鑑驗時耗損之如附表壹編號1所示之第二級毒品甲基安非他命0.30公克及第二級毒品ＭＤＭＡ0.28公克；暨如附表壹編號2所示之長塑膠罐裝之第三級毒品愷他命0.28公克、短塑膠罐裝之第三級毒品愷他命0.30公克、袋裝之第三級毒品愷他命0.15公克等，既均於鑑驗時用罄，應認業已滅失，無庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。

三、又公訴意旨另以被告意圖販賣而持有之如附表壹編號1 所示之綠色、其上標示有太極符號之藥錠中同時檢出第四級毒品苯巴比妥（Phenobarbital） 成分，及如附表貳所示之紅色藥錠中檢出第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam） 成分，因認被告尚涉犯毒品危害防制條例第5 條第4 項之意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌。惟毒品危害防制條例係於92年7 月9日修正公布，並於93年1 月9 日施行時，始增列上開意圖販賣而持有第四級毒品者之刑罰，被告行為時（即92年12月31日）上開規定尚未生效，法無處罰明文，依法本應諭知無罪之判決，惟公訴人就此部分認與被告所為前開意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又如附表貳所示之粉紅色藥錠，雖含有第四級毒品硝甲西泮成分，業如前述，然此部分並不成立意圖販賣而持有第四級毒品罪，且又和被告所犯前述意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪並無相關，爰不予以宣告沒收銷燬之，附此敘明。

四、移送併辦（94年度毒偵字第770 號）意旨略以：被告乙○○意圖販賣第二級毒品ＭＤＭＡ，及第三級毒品愷他命，於94年3 月17日23時許，在新竹市○○路雷瑞氏舞廳，向不詳姓名年籍綽號「阿坤」之成年男子，購入第二級毒品ＭＤＭＡ20顆（重6.5 公克）、第三級毒品愷他命10瓶（毛重共19公克）、第三級毒品愷他命配方1 大包、1 小包（毛重共46公克）而持有之。嗣於同年月19日凌晨1 時40分許，在上開舞廳地下停車場為警查獲，並扣得上開毒品，始悉上情，因認被告此部分行為亦涉及毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。經查，被告於為警查獲後，其親採封緘之尿液雖呈陰性反應，然此僅能證明被告於為警查獲前並未施用毒品一節，尚無從遽認被告持有扣案毒品究係基於販賣之犯意而購入，或係基於販賣之意圖而持有，抑或單純持有毒品。況且，被告此次持有第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之時間為94年3 月17日，和前開論罪科刑之意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之時間為92年12月31日，已相距1 年3 月之久，其間亦無其他意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之犯行，自難認此併辦部分與前開起訴論罪之意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之犯罪事實，有時間緊接、犯意概括之連續犯裁判上一罪關係，本院自難併予審究，應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第55條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林忠義到庭執行職務。