臺灣新竹地方法院95年度訴字第284號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第284號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一九五號），本院裁定以簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國九十二年間因贓物案件，經本院以九十一年度易字第九四九號判決判處有期徒刑三月、四月，定應執行有期徒刑六月確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十二年度訴字第五○四號判決判處有期徒刑八月、五月，定應執行有期徒刑一年確定。嗣其於九十三年一月九日入監接續執行上開刑期，於九十四年四月四日縮短刑期假釋出監，於九十四年六月八日假釋期滿執行完畢。其於九十一年間且因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十一年三月十五日釋放出監，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日，以九十一年度毒偵緝字第三五號不起訴處分確定，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年一月十五日晚上十時許，在其朋友鄧錦鴻位在新竹縣新埔鎮寶鎮一二五號三樓住處內，將香煙捲紙內之部分煙草撥出，填入海洛因粉末後，持其所有之打火機點燃香煙吸食之方式，施用海洛因一次。又另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十五年一月十五日晚上十時許，在鄧錦鴻上開住處內，將安非他命放入其所有之燈泡內，持其所有之上開打火機點火燒烤，吸食安非他命遇熱時產生之煙氣之方式，施用安非他命一次。嗣警方於九十五年一月十六日凌晨○時十分許，前往鄧錦鴻上開住處查訪時，徵得在場之甲○○同意進入屋內搜索後，當場查扣甲○○所有之海洛因一包（淨重○點○一公克，空包裝重○點二一公克），並於同日徵得同意，採集甲○○之尿液送驗後查獲上情。

二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○所犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，均非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中先就被訴事實為有罪之陳述，本院認為合於刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定，裁定進行簡式審判程序，先予敘明。

二、上述事實，業經被告甲○○於本院審理時坦白承認，而被告於九十五年一月十六日經警採尿送驗結果，呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）及安非他命陽性反應，有尿液受檢人真實姓名代號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可證。另扣案之白粉一包（淨重○點○一公克，空包裝重○點二一公克），經送請法務部調查局鑑驗結果，認含海洛因成分，有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可證，此均為檢驗機關本於專業知識及以精密儀器測試所得之結論，自可憑信。再施用第一級毒品海洛因，可於二至四日內由施用者尿液中檢測得知；施用第二級毒品安非他命，可於一至四日內由施用者尿液中檢測得知，有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年三月十日管檢字第○九二○○○一四九五號函在卷可供參考，足見被告之自白與事實相符，可以採信，其於上述時地施用海洛因、安非他命各一次之事實，均可認定。

三、被告於九十一年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十一年三月十五日釋放出監，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日，以九十一年度毒偵緝字第三五號不起訴處分確定等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷足憑，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，足堪認定，均應依法論科。

四、按刑法第二條規定適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之較圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷；又比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文；最高法院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號判例可供參考。本件被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日起施行，因刑法關於累犯及有期徒刑數罪併罰之方法均已修正，茲就相關規定比較修正前後適用如下：

⑴、累犯之比較適用：刑法第四十七條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。修正後，刑法第四十七條第一項改為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，增列第二項規定：「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」。因修正後刑法第四十七條第一項係規定行為人於五年內故意再犯者，才有累犯加重刑期之適用，對行為人較有利，而修正後刑法第四十七條第二項新增適用累犯之規定，則對行為人較為不利。惟本件被告於九十二年間因贓物案件，經本院以九十一年度易字第九四九號判決判處有期徒刑三月、四月，定應執行有期徒刑六月確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十二年度訴字第五○四號判決判處有期徒刑八月、五月，定應執行有期徒刑一年確定。嗣其於九十三年一月九日入監接續執行上開刑期，於九十四年四月四日縮短刑期假釋出監，於九十四年六月八日假釋期滿執行完畢，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前、後之刑法第四十七條之規定，均構成累犯，對被告即無利或不利可言，自應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第四十七條之規定，論以累犯。

⑵、有期徒刑數罪併罰方法之比較適用：關於數罪併罰宣告多數有期徒刑之方法，修正前刑法第五十一條第五款規定: 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」。修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。比較新舊法結果，以修正前刑法第五十一條第五款規定宣告多數有期徒刑不得逾二十年之規定對被告較為有利，自應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，依被告行為時即修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑。

⑶、綜上比較累犯及有期徒刑數罪併罰方法之結果，參照上開最高法院判例認為罪刑應整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文之見解，應以修正前刑法之累犯及有期徒刑數罪併罰方法之規定對被告較為有利，而一體適用修正前刑法之相關規定。至於沒收之適用，則附屬於主刑而適用毒品危害防制條例之規定，均先敘明。

五、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第一項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有及施用，被告甲○○竟持以施用，核其所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其曾於九十二年間因贓物案件，經本院以九十一年度易字第九四九號判決判處有期徒刑三月、四月，定應執行有期徒刑六月確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十二年度訴字第五○四號判決判處有期徒刑八月、五月，定應執行有期徒刑一年確定。嗣其於九十三年一月九日入監接續執行上開刑期，於九十四年四月四日縮短刑期假釋出監，於九十四年六月八日假釋期滿執行完畢，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可供參考，其受有期徒刑之執行完畢後，五年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定，依法加重其刑。其所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，應予分別論罪，合併處罰。爰審酌被告曾有違反麻醉藥品管理條例、贓物、違反毒品危害防制條例等前科之素行、經執行觀察勒戒後，仍未戒除毒癮、施用毒品嚴重危害其身心健康、僅施用海洛因與安非他各一次及坦認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑。扣案之海洛因一包（淨重○點○一公克，空包裝重○點二一公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。至被告所有，供施用毒品所用之打火機並未扣案，亦無證據證明現尚存在，為避免執行困難，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，修正後刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官傅伊君到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。