臺灣新竹地方法院96年度簡上字第71號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　96年度簡上字第71號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭於中華民國96年2月27日所為之96年度竹簡字第276號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵字第92號）而提起上訴，並移送併案審理（併案審理案號：

96年度毒偵字第483號），本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實及理由

甲○○前於民國90年間，因竊盜及恐嚇取財案件，經本院於91年1月14日以90年度竹簡字第700號判決分別判處有期徒刑5月、6月，應執行有期徒刑10月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束確定，復經本院於92年4月22日以92年度撤緩字第26號裁定撤銷緩刑，甫於92年5月20日徒刑易科罰金執行完畢。另因施用毒品案件，經本院於92年1月20日以92年度毒聲字第37號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年4月11日執行完畢釋放出所，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日以91年度毒偵字第1455號為不起訴處分確定。詎未能悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之96年1月8日9時50分（原判決誤載為8時10分）許採尿時起往前回溯96小時內之某時，在其位於新竹縣竹東鎮○○路49號住處，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球管吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次。嗣於96年1月7日21時許，在新竹市○○○○街與金山路路口為警查獲。案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請本院以簡易判決處刑。

認定犯罪事實所根據之證據及理由：

㈠訊據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承上情不諱，核與其於96年1月8日9時50分許為警查獲後所採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果（檢體編號：B-014）呈安非他命類陽性反應之情相符，有該公司96年1月24日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿各1份、照片8張附卷可稽（見96年度毒偵字第92號偵查卷第23、36-37頁）。

㈡被告有如事實欄所示之觀察、勒戒紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。

論罪科刑之理由：按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（其持有第二級毒品安非他命後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，爰不另論其持有第二級毒品罪）。被告有如事實欄所述之前案有期徒刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑。原審審酌被告前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，仍未能戒除毒癮，再次施用第二級毒品安非他命，顯然自制力薄弱，無拒用毒品之決心，惟念其所為係戕害自身身心健康、犯罪手段、情節及所生之危害均尚非重大等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，量處被告甲○○有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。

公訴人上訴及移送併案意旨略以：被告甲○○另於96年3月4日23時10分許回溯96小時內某時，在不詳地點施用第二級毒品安非他命1次，與本件原審認定之96年1月8日8時10分許，為警採尿往前回溯96小時內之某時時間相近，而依毒品危害防制條例第2條第1項所規定「毒品」之定義可知毒品係有高度之成癮性及濫用性。據此可知，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，倘認「施用」為數罪評價，認與刑罰之過度評價禁止原則相悖。是以，施用毒品應僅成立「集合犯」之實質裁判上一罪，原審未及審酌併案部份容有未洽，求為撤銷原判決，另為適法之判決等語。經查：

㈠訊據被告甲○○固坦承有公訴人前開上訴、移送併案所指之犯行，核與其於96年3月4日23時10分許為警查獲後所採集之尿液檢體，經送昭信科技顧問股份有限公司檢驗結果（檢體編號：B-171）呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之情相符，有該公司96年3月20日出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告及新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿各1份附卷，並有過濾吸食器1組、殘渣袋1個、分裝吸管1支扣案、新竹市警察局第二分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份及查獲現場照片3張在卷為憑（分別見96年度毒偵字第483號偵查卷第11-16、29-30及原審卷第10頁），其此部分施用第二級毒品罪犯行堪以認定。

㈡按施用毒品罪，在修正刑法於95年7月1日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則95年7月1日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰（最高法院96年台上字第1462號判決參照）。被告前揭併辦部分犯行，與本件論罪之犯行，施用時間相距近2月，且據被告於本院審理時供稱：其並無每天施用毒品，不用毒品也可以，係因為心情不好又被朋友帶壞，所以才再施用等語，尚難認上訴人此部分併辦之行為，與上開論罪部分之行為，同屬一集合犯行為，亦難認係本於單一之主觀犯意接續進行之接續犯。從而，本件難認起訴部分與併案部分犯罪事實係公訴人所指之集合犯或接續犯之裁判上一罪，而應係基於個別犯意為之。

㈢綜上，公訴人執前揭上訴及併案意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。移送併案部分犯行，則退回檢察官另為適法之處置。

依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張凱絜到庭執行職務。