臺灣新竹地方法院97年度訴字第777號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第777號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2663號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○前民國86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於86年10月30日以86年度易字第1751號判處有期徒刑7 月確定，於89年3 月17日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，自92年3 月12日執行殘刑迄至94年7 月31日縮刑期滿執行完畢；另於96年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣新竹地方法院於96年4 月30日以96年度竹簡字第637號判決判處有期徒刑4 月，嗣經減為有期徒刑2 月，於97年1 月2 日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍砲，非經主管機關之許可，不得擅自持有，竟於95年間某日，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳之綽號「彥清」成年男子收受具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，含彈匣1 個）、具殺傷力之改造子彈2 顆（起訴書誤載為4 顆，由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成），自斯時起未經許可持有，並於收受之後之95年間某不詳時間，即將之寄藏在不知情之女友乙○○之新竹市○○區○○路640 巷379 號2 樓居處廁所天花板上，其後與乙○○分手，於97年4 月12日21時許，藉詞要求取回原置於乙○○上開居處內之私人物品，經乙○○之同意而進入上址，旋取出上址廁所天花板內之上開槍彈藏置隨身背包內，在乙○○之臥房內將海洛因摻入紙菸吸食（丙○○施用第一級毒品海洛因之犯行，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官另案偵辦），並漫言復合之事，乙○○不耐，先至客廳以電話報警，嗣進入臥房明告上情，丙○○大怒，乃基於恐嚇危害安全之犯意，取出上述槍枝指向乙○○頭部質問究否報警，藉此加害生命、身體之舉措致使乙○○心生畏懼，嗣經警到場逮捕丙○○，扣得上開槍彈，始悉上情，並扣得改造手槍1 枝、改造子彈4 顆（其中2 顆為由金屬彈殼組合直徑8. 0±0.5mm 金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力；另2 顆，均無法擊發，認不具殺傷力）。

二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文規定。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 之規定，惟經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 第1 項所明定。復按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議（Without Objection） ，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。

（二）本案被告丙○○及指定辯護人於本院準備程式中已表示對本院所提示所有卷內人證物證之證據能力沒有意見，迄本院辯論終結前，被告丙○○及指定辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為被告丙○○已同意本案犯罪事實欄相關之傳聞證據均可作為證據；另檢察官於本院審理程序中已表示對本院所提示調查之卷內人證物證之證據能力沒有意見，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上之程式權，已受保障，均得採為證據，先予敘明。

二、認定被告丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇危害安全犯行之證據及理由列述如下：

（一）被告丙○○迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理期日均坦認有寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行，其稱：扣案之槍彈係由1 名綽號「彥清」之成年男子於95年間交託寄藏，伊收受後，即將之藏放在前女友乙○○之新竹市○○區○○路640 巷379 號2 樓居處廁所天花板上，嗣於97年4 月12日當天，伊係前往前女友乙○○之上開居所拿私人物品，並在前女友乙○○之臥房內施用第一級毒品海洛因，此際前女友乙○○竟報警處理，伊十分氣憤，即取出槍枝，持以揮動，並質問乙○○是否真的報了警等語（見本院卷第51至53頁）

（二）證人即被害人乙○○於警詢、偵查中證稱：97年4 月12日凌晨，被告丙○○到她工作的店裡要找她談話，她認為與被告丙○○已經沒有什麼話好講，不願出面，被告丙○○對她朋友說若她不出面，就要開槍，她並不想要有人受傷就趕快出面，並詢問被告丙○○來意為何？被告丙○○要她下班後打電話給她，並說打不打由她自己斟酌，說完被告丙○○就走了，她下班後，打電話給被告丙○○，被告稱有私人物品留在她家，並稱一定要到她家來一趟，她認為若被告丙○○還有東西留著，還是讓被告過來拿走比較好，因此同意被告進門，被告進門時是背著背包過來，進到廁所後，就把門關起來，她透過門縫發現被告踩著馬桶掀開天花板，不知道拿了什麼東西，後來被告走到她的房間，稱有話要跟她說，講話的過程中，她有看到被告拿海洛因出來抽，她姐姐和姐姐的男友則在客廳，她因受不了被告丙○○在她的房間內施用毒品，因而報警，報警後，她再度回到房間內，先開啟電扇，又打開窗戶通風，她一邊抱怨被告弄的她房間都是毒品的味道，又說已經報警了，旋即聽到金屬撞擊的聲音，待她轉頭過來，發現被告拿著槍對著她，說「妳報警了嗎？妳確定妳真的報警了嗎？」，她當時嚇得完全不敢動，也不敢發出任何聲音，後來應該是姐姐的男友下樓去帶警察上來，被告丙○○於其間有將槍枝收起來，當時她還故作鎮定地跟被告丙○○說話，被告丙○○有說「信不信等一下警察到場，我就開槍死在妳面前」，不久，警察到場後，她有告知警員被告丙○○有槍，警察將被告上手烤，壓倒在她房間的床上，這時，被告丙○○還哈哈大笑，她覺得被告丙○○的精神狀況因為吸食毒品的結果，不是很穩定等語（見偵查卷第14至16 、53 至55頁）。

（三）扣案之改造手槍1 枝、改造子彈4 顆，有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1 份、現場及槍枝、子彈照片6 張附卷可參（見偵查卷第18 至27 、60頁）

（四）上開扣案之槍枝部分，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認槍枝管制編號0000000000號，係改造手槍，由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有新竹市警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局97年4 月23日刑鑑字第0970056870號槍彈鑑定書鑑定結果一等資料在卷可佐；另扣案之子彈，亦經同單位鑑定結果：其中2 顆為由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力；另2 顆，均無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年4 月23日刑鑑字第0970056870號槍彈鑑定書鑑定結果二、97年6 月26日刑鑑字第0970081643號函等資料附卷可稽（見偵查卷第48至50、81頁）。

（五）綜上所述，本件被告丙○○所犯非法寄藏槍彈及恐嚇危案安全之事實業臻明確，被告丙○○上揭寄藏改造手槍及恐嚇危害安全之犯行至堪認定，應依法予以論科。

三、論罪科刑：

（一）論罪：

１、按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項，既就「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字3400號判例意旨參照）；又未經許可，持有槍枝，其持有之繼續，既屬行為之繼續，亦即一經持有，其罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時止，則包括持有之寄藏槍枝行為，自應同視，其寄藏犯罪行為之完結，亦應至寄藏及該寄藏包括之持有行為終了時止。是被告丙○○受案外人綽號「彥清」之成年男子之委託代為寄藏上開改造手槍及改造子彈，應論以寄藏改造手槍之單純一罪，不另就其「持有」之犯行予以論處。

２、另被告丙○○未經許可寄藏上開改造手槍1枝（含彈匣1個）、改造子彈2顆，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項未經許可寄藏改造手槍罪及同條例第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪。

３、想像競合犯：被告丙○○一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪名，係屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏改造手槍罪處斷。

４、被告丙○○上開未經許可寄藏改造手槍、恐嚇危害安全之犯行，其犯意各別，均應分論併罰。

５、累犯：被告丙○○前於86年間，因違反麻藥品管理條例案件，經本院於86年10月30日以86年度易字第1751號判處有期徒刑7 月確定，於89年3 月17日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，自92年3 月12日執行殘刑迄至94年7 月31日縮刑期滿執行完畢；另於96年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經本院於96年4 月30日以96年度竹簡字第637 號判決判處有期徒刑4 月，嗣經減為有期徒刑2 月，於97年1 月2 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各1 份為證，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

（二）科刑：

１、主刑：審酌被告丙○○前開構成累犯之前科紀錄外，另有懲治盜匪條例案件之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄1 份附卷可參，素行難謂良好，其無視法令禁制，而未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈，增加社會潛在危險性，且持以對證人乙○○為本案之恐嚇危害安全之犯行，另斟酌被告丙○○之動機、目的、生活狀況、品行，以及被告犯罪後坦認犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及併科罰金，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

２、從刑（沒收）：扣案仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號；含彈匣1 個），係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。另扣案具殺傷力之已射擊完畢之土造子彈2 顆，已不具違禁物之性質，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

四、適用法律依據：

（一）程序法方面：刑事訴訟法第299 條第1 項前段。

（二）實體法方面：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第305 條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官陳玉華到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法　官 林秋宜

附錄本案論罪科刑實體法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。