臺灣新竹地方法院101年度竹簡字第336號

臺灣新竹地方法院民事簡易判決　　　　101年度竹簡字第336號

原告

即反訴被告

李志欣

即反訴被告

張智傑

即反訴被告

前列二人共

即反訴被告

同訴訟代理

即反訴被告

人 陳詩文律師

即反訴被告

蔡伊雅律師

被告

即反訴原告

陳曉玲

訴訟代理人

苗繼業律師

　　　　　　吳世敏律師

上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，本院於民國101 年11月1日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本訴部分：

一、原告訴之聲明：

(一)確認被告執有以原告二人為發票人，於民國97年5月26日共同簽發如附表所示之本票債權對原告二人不存在。

(二)被告應將上開本票返還原告二人。

(三)訴訟費用由被告負擔。

二、事實摘要：

(一)原告主張：

１、原告李志欣、張智傑二人於民國97年5 月26日共同簽發系爭如附表所示面額新台幣(下同)50萬元、未載到期日、並免除作成拒絕證書之本票(下稱：系爭本票)向被告陳曉玲借款50萬元，同時交付汽車行照、支票作為擔保，原告迄今已償還金額合計109萬3千元，其中有單據紀錄為39萬2,500 元，餘以現金支付而無匯款記錄，還款總額遠超過借款本金50萬元，原告既已為清償，則兩造債之關係消滅。

２、退萬步言，縱認原告所為不生清償效力，惟票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1 項定有明文。而依系爭本票票載形式觀之，系爭本票因未載到期日，依票據法第120 條第2 項規定，視為見票即付，本件原告二人共同簽發系爭本票，應於100年5月26日以前行使票據權利，詎被告遲至101年5、6 月間向本院聲請對系爭本票准許強制執行，經本院以101年度司票字第423號裁定准許在案，被告就系爭本票之追索權已罹於時效而消滅，原告既已提出時效抗辯，自得拒絕就系爭本票為任何給付。

(二)被告則以：

１、本件借貸款項，原告自稱清償已達109萬3千元云云，根本與事實不符；且原告所稱之還款記錄，與本件有關者僅21萬元，且此部份屬於利息，根本並非本金，分述如下：

⑴按系爭本票簽立日期為97年5 月26日，簽立原因為原告李志欣向被告借款，另一原告張智傑就此債務之返還，願與原告李志欣負連帶保證之責。因此借貸起先僅係兩個月短期週轉，並無約定利息，後因原告李志欣無法依約定時間還款，後才在兩造協商下改須按月以借款金額3%計息，本金想還時再還。而針對本件借款，原告李志欣曾於98年1 月31日、98年2月26日、98年3月26日、98年4月27日、98年5月26日、98年6月30日、98年7月28日；原告張志傑有於99年2月26日及99年6月29日分別匯入3 萬元之利息至被告渣打國際商業銀行(下稱：渣打銀行)新興分行00000000000 帳戶內，此有原告對於被告提起刑事重利告訴之本院刑事庭100年度易字第107號刑事判決書可稽。

⑵又本件原告起訴稱清償已達109萬3千元云云，根本與事實不符，而原告起訴書附表一中所示編號7 之款項，匯款期間係在97年1 月11日，早於本件借貸關係，顯然與本件借貸關係無關，同時所示金額 6千元之匯款，亦與本件借款無關，而是原告另一筆20萬元借款之利息；而原告主張曾於99年7月9日匯款8,500之元亦與本件借款無關。

⑶按主張有利於己之事實者，負舉證責任，民事訴訟法第277條訂有明文。本件原告稱已還款109萬3 千元云云，自應舉證證明並承擔無法證明之不利益；同時本件原告李志欣在本院刑事庭中確實承認本件支付3 萬元為本件利息部分，因而原告起訴狀所附附表一上除3 萬元部分之款項外，皆與本件借貸關係無關。

⑷末查，約定之利息超過週年百分之二十者，依民法第205 條之規定，債權人對於超過部分之利息雖無請求權，但已依約給付者，當然不溯及既往，自不得於事後更為應將已給付超過部分之利息抵充原本之主張。故本件原告亦不得以約定利息超過年息百分之二十，故就利息支付若有超過該部分，主張可轉計入本金，一併陳明之。

２、本件本票債權，並未罹於時效，退一步言之，本票債權仍存在：

⑴按本件所涉及之本票，因被告遭原告提告重利而使得被告必須將系爭本票正本交付檢調機關作為證據，因而被告在99年10月間就被命令交出而喪失占有。上情有台灣新竹地方法院檢察署之扣押物清單一份可佐。

⑵因系爭本票本來就係作為履行債務之擔保，必須在原告有債務不履行之情形下，方得行使；而本件在原告有未依約給付，該當本件本票債權行使之要件時，原告就透過司法程序使被告必須將系爭本票提出與地檢署當做證物扣押，而聲請本票許可強制執行之裁定必須提供本票正本，被告一直到前述案件判決確定後，於101年5月間才由地檢署發回本票正本而再次占有，並立即聲請許可強制執行。是以，民法第128 條前段既規定：消滅時效自請求權可行使時方起算，依據該條之反面解釋，無法行使權利時，自無時效進行之問題。故本件本票債權既因原告透過司法程序導致被告無法主張票據上之權利，故其時效自應從被告再次取得系爭本票正本時，方為本件本票債權時效進行之時。且本件被告確實在地檢署發回再次取得系爭本票正本後立即提出許可強制執行之聲請，顯然並無逾越時效之問題。

⑶原告雖提出最高法院88年台上字第280 號判決，作為本件主張本票遭扣押並非無法行使權利之依據云云。然本件所涉及之本票，確實係以該本票本身 (證物 )，以及該本票上所記載之事項(書證)，作為本案所涉刑事程序中，作為公訴人主張有在99年 5月間被告有借款原告李志欣50萬元及提供擔保之證據方法；此與原告所提出之最高法院88年台上字第280 號判決中所涉及之支票，根本並非如本案係以有價證券本身作為證據資料之內容，同時該判決係針對檢察官發回保管者有無權主張票據之權利，根本並非針對扣押是否得作為無法行使權利，因而影響時效計算所作出之判決，故原告以該判決作為被告不得以本票遭扣押而無法行使權利之依據云云，亦屬無據。

⑷更退萬步言之，時效完成僅係債務人取得拒絕履行之權利，債權本身並未消滅，本票債權亦同，故原告以本件本票債權時效已逾三年，訴請本院確認本票債權不存在，自始無據等語，資為抗辯。

三、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位受有侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去者而言( 最高法院52年台上字第1922號著有判例可資參照 )。查本件原告起訴主張被告持有原告簽發之系爭本票，業經聲請本院101年度司票字第423號事件裁定准予強制執行在案等情，業經本院依職權調閱101年司票字第423號事件全卷核閱屬實，而兩造間就系爭本票債權存否及其範圍存有爭執，若未予以確認，則原告在私法上之地位有受侵害之危險，此危險既得以確認判決除去之，即應認原告提起本件確認之訴有法律上之利益存在，合先敘明。

四、本院得心證之理由：

(一)原告主張其等共同簽發系爭本票作為向被告借款50萬元之擔保，嗣被告持系爭本票聲請本院101年度司票字第423號事件裁定准予對於原告二人強制執行在案等情，業經原告提出本院101年度司票字第423號民事裁定一紙附卷可稽 (詳本院卷第7頁 )，且經被告提出系爭本票一紙附卷可佐(詳本院卷第45頁 )，復為被告就此所不爭執，自堪信為真實。

(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，此為民事訴訟法第277 條所明定。查原告主張其執系爭本票向被告借款50萬元後，迄今已償還被告金額合計109萬3千元乙節，既為被告所否認，揆之上開規定，即應由原告就此有利於己之事實，負舉證責任。經查：

１、原告主張曾於98年1月31日、2月26日、3月26日、4月27日、5月26日、7 月28日共6次以原告李志欣在台北富邦商業銀行新竹分行開設之帳號000-000000000000號帳戶各匯款3 萬元至被告於渣打國際商業銀行股份有限公司新興分行開設之帳號052-00000000000 號帳戶內等情，固據提出原告在台北富邦商業銀行新竹分行帳戶存款往來交易明細附卷可稽( 詳本院卷第13頁至第20頁)，惟關於原告李志欣按月轉帳3萬元予被告之緣由，原告既於對於被告提出刑事重利之偵查中陳稱：「一開始以車子先借款20萬元．．．後來又以車子加借30萬元．．．之後還了2次5萬元本金，所以剩下40萬元未清償，利息是6分，2萬4 千元，加上精品借款利息6千元，所以一起轉帳3萬元」等語( 詳台灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第8333號偵查卷第48頁 )，繼於本院100年度易字第107號刑事審理中改謂：每月3萬元之匯款係50萬元借款6分利之借款利息，每月6 千元之匯款係伊以包包、首飾典當借款20萬元之借款利息等語( 見本院100年度易字第107號刑事卷第138至140頁)，足見原告李志欣上開自98年1月31日至98年7月28日每月匯款3萬元予被告係為清償其向被告借款50萬元之利息，洵堪認定。

２、又原告李志欣雖於98年2月10日、98年3月10日、98年4月13日、98年5月12日、98年12月11日自台北富邦商業銀行新竹分行開設之帳號000-000000000000號帳戶各匯款6 千元至被告於渣打銀行新興分行開設之帳號052-00000000000 號帳戶內，及原告張智傑曾於98年6月11日、98年7月15日、98年8 月11日、98年11月11日自其所有台灣新光商業銀行新竹分行帳號000-000000000000號帳戶內各匯款6 千元至被告於渣打銀行新興分行開設之帳號052-00000000000 號帳戶內，亦有原告提出上開存款帳戶往來交易明細資料附卷可佐(詳本院卷第9頁至第20頁)，惟關於該等6 千元款項之匯入緣由，被告供稱係原告李志欣用精品借款20萬元，利息3 分等語，核與原告於本院刑事案件審理中證稱其係另筆借款20萬元之利息，係伊拿包包、首飾去典當，每月3分利6千塊等語(見本院100年度易字第107號刑事卷第138頁至第139頁反面)，及原告於偵查中證稱：「6,017元(按：扣除轉帳手續費17元後為即為轉帳6千元)是係以精品借款20萬元之利息，精品借款利息是每月10日要收」等語( 見台灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第8333號偵查卷第46頁 )若合符節，參以上開6千元匯款之每月時間係在10日後2日左右，而 3萬元匯款則在每月26日至31日之間，足認原告上開每月匯入 6千元款項至被告帳戶內之緣由，既屬支付另筆以精品典當向被告借款20萬元之借款利息，即不能再以主張用以抵沖系爭本票所擔保50萬元之借款債務。

３、再者，兩造間既不爭執除上開50萬元、20萬元借款往來關係外，原告亦曾持支票向被告為票據貼現週轉，即難認原告李志欣於97年1月11日曾匯款14,000 元至被告帳戶內，即係與系爭本票所擔保50萬元之借款有關，且上開匯款時間亦早於系爭本票發票日97年5 月26日之前，亦難認上開匯款係清償之後之系爭本票債務。

４、至原告主張曾以現金償還被告超過借款本金50萬元乙節，既為被告所否認，原告就此亦未能提出任何其有以現金清償債務之有利證據資料以供本院審酌，即難僅據原告所述，採為有利於原告之認定。

５、另被告既自認原告就系爭本票所擔保50萬元之借款債務曾清償本金10萬元，應認在此10萬元之範圍內，原告無庸舉證。是以，被告對於原告所共同簽發系爭本票，其中10萬元，及此部分金額自97年5 月26日起至清償日止按年息6%計算之利息之債權不存在，洵堪認定。

(三)另原告雖辯稱本件原告二人共同簽發系爭本票，應於 100年5月26日以前行使票據權利，詎被告遲至101年5、6月間向本院聲請對於系爭本票准許強制執行，經本院以101 年度司票字第423 號裁定准許在案，被告就系爭本票之追索權已罹於時效而消滅，原告既已提出時效抗辯，自得拒絕就系爭本票為任何給付，惟按，消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條前段定有明文。所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言。又本票為絕對之有價證券，其權利之行使與本票之占有，有不可分離之關係，是本票權利之行使，自以占有票據為必要。查被告因涉刑案，原執有之系爭本票於99年10月28日，經台灣新竹地方法院檢察署檢察官依刑事訴訟法規定予以扣押，而喪失其對系爭本票之占有，此有被告提出台灣新竹地方法院檢察署扣押物品清單一紙附卷可稽( 詳本院卷第40頁)，復經本院依職權調閱台灣高等法院100年度上易字第2464號被告涉犯重利之刑事案件全卷核閱無訛，則被告不能就系爭本票行使對於發票人之票據權利，自屬請求權之行使有法律上障礙之情形。至原告雖主張刑事偵查程序實施扣押之有價證券，除有特殊標記等特定物必須原物保存作為證據者外，得報請承辦檢察官核准後提示兌領現金存庫或加封保管，故票據經檢察官扣押非民法第129 條規定之時效中斷事由乙節，惟系爭本票遭檢察官扣押期間，被告既未占有系爭本票，亦未經檢察官授權為管理人，即難認被告有何怠於行使權利之可言，原告所提最高法院88年台上字第280號判例，與本件情形有間不能比附援引(最高法院101年度台簡上字第28號、101年度台簡上第18號民事判決意旨同此見解 )。是以，系爭本票對於發票人之三年票據請求權時效，自應遞延至該請求權之行使於法律上無障礙時即系爭本票於101年3月間，經台灣新竹地方法院檢察署101年度執他字第122號執行案件發還予被告時起算，故被告於101年5月29日執系爭本票聲請本院裁定准許對於原告二人為強制執行，自未罹於票據法第22條第1 項所定之三年請求權時效時間，故原告主張系爭本票之票據請求權既已罹於時效而消滅，其得拒絕給付云云，亦無可取。

五、綜上所述，兩造對於原告已清償系爭本票本金10萬元乙節，既不爭執，惟原告對於尚有清償被告其餘本票債務等情，並未舉證以實其說，則被告就系爭本票所得行使之本票債權，於原告已清償之10萬元範圍內即已因清償而消滅，是被告對原告所得主張之本票債權應僅為40萬元( 50萬－10萬＝40萬元 )，從而，本件原告訴請確認被告持有原告所共同簽發如附表所示之本票，其中10萬元，及此部分金額自97年5 月26日起至清償日止按年息6%計算之利息之債權不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，核屬無據，應予駁回。

貳、反訴部分：

一、反訴原告訴之聲明：

(一)反訴被告應連帶給付反訴原告40萬元及自收受本院101 年度司票字第423號裁定時起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

(二)訴訟費用由反訴被告連帶負擔。

(三)就第一項聲明，反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、事實摘要：

(一)反訴原告主張：

１、反訴被告李志欣於民國97年5 月26日向反訴原告「週轉」50萬元，約定兩個月後就清償該週轉款項，並持與共同反訴被告張智傑所共同開立面額50萬元之系爭本票作為此週轉款項之擔保，反訴原告同意其要求，並於當時反訴被告李志欣所開立之「筑媛精品名店」內交付50萬元並收受該擔保債務履行之本票一紙。上情，除有反訴被告李志欣所開立之兩紙支票及共同反訴被告所開立之本票一紙可稽外，亦有反訴被告李志欣於本案所涉刑事偵查程序時供稱：「我當時跟他借款一筆50萬，有簽立支票本票跟提供我的車作擔保」及審判中陳述：「(問：該本票日期是97年5月26日，金額為新台幣50萬元整，你為何會簽此本票）因為當初就是支票加本票加上行照向陳曉玲借款」之陳述可稽。但後來反訴被告李志欣無法依約定期間清償，一再拖延，直到98年1 月間，因反訴被告李志欣確實無力清償，反訴原告遂與反訴被告協商，後兩造達成就該週轉款項支付利息，計息方式則是依照兩造之前之交易慣例：即按月支付借款金額百分之3 之利息，計息期間從97年6 月起算。達成該協議後，反訴被告李志欣也因此在98年1月至7月間，每月匯入3 萬元至反訴原告渣打銀行新興分行00000000000 帳戶內，以作為自97年5 月底起，取得前述資金所應支付之利息。然自98年7 月之後，反訴被告李志欣就未再給付利息，在反訴原告一再催促反訴被告應支付利息，否則就應清償全數本金下，反訴被告張智傑才在99年2 月間及同年6月間，再各匯款3萬元至反訴原告前述帳戶，並有清償本金10萬元。但後來反訴被告就未再清償任何款項。更有甚者，反訴被告李志欣竟對反訴原告提出重利告訴。但因反訴原告確實並未收取重利，因而該案件獲無罪判決確定。上情，有本院刑事庭100 年度易字第107號判決及台灣高等法院100年度上易字第2464號刑事判決可參，是以，反訴原告自得依據民法478 條規定，要求反訴被告李志欣返還前述借款。

２、又因保證契約屬於諾成、不要式契約，是只需有證明方法足證契約成立者，保證人即須依民法第739 條以下有關保證契約之規定，負保證人責任。反訴被告張智傑就本件借款，既在擔保消費借貸款項返還之本票上簽名，與反訴被告李志欣作為共同發票人，明示願依票據法第5條第2項規定與反訴被告李志欣就該消費借貸款項之返還負連帶責任；並在反訴被告李志欣無法清償時，支付借款之利息，並清償本金，故就本件消費借貸之款項，顯然反訴被告張智傑願與反訴被告李志欣負連帶保證之責，故本件反訴原告自得依據連帶保證之法律關係，要求反訴被告張智傑就此借款負連帶清償之責。

３、另本件反訴被告張智傑會簽發本件本票，確實係基於擔任本件反訴原告與反訴被告李志欣借貸關係下之連帶保證人所為，茲分述如下：

⑴本件所簽立系爭本票，係作為本件借款債務履行之擔保。上情，有反訴被告李志欣於偵訊時供稱：「我當時跟他借款一筆50萬，有簽立支票本票跟提供我的車作擔保」及刑事審理中陳述：「( 問：系爭本票日期是97年5 月26日，金額為50萬元整，你為何會簽此本票 )因為當初就是支票加本票加上行照向陳曉玲借款」之陳述可稽。

⑵而在本件反訴被告李志欣與第三人姚正信之借貸關係中，反訴被告張智傑也有簽立本票交付姚正信，簽立該本票之目的就是因為擔任反訴被告李志欣借款債務之連帶保證人下，以開立該本票作為擔保借貸債務之履行。上情，亦有台灣新竹地方法院檢察署99年度他字第2314號卷第89頁第三人姚正信提出反訴被告張智傑所簽立面額60萬元之本票，以及同卷第90頁借貸契約書中第二條有陳述應開立連帶保證人之本票，以及91頁張智傑簽立為連帶保證人之記錄可稽。

⑶由反訴被告張智傑在反訴被告李志欣與他人之借貸關係中，會出具本票，就是為了保證李志欣借貸債務之履行，作為該借貸債務之連帶保證人下而出具；同時本件反訴共同被告張智傑與李志欣所共同簽立作為發票人之本票，依據反訴被告李志欣的陳述，確實也是為了擔保本件借款債務會履行下所為，同時反訴被告張智傑確實也有在99年2月間及同年9月間，各匯款3 萬元至反訴原告前述帳戶以清償本件之借款利息，因而本件反訴被告張智傑簽立系爭本票之原因關係，確實係因為保證反訴被告李志欣借款債務之履行，故本件反訴被告簽立系爭本票之原因關係，自屬基於保證關係下，作為本件反訴被告李志欣借貸債務會履行之保證人無疑。

⑷按：「保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739 條定有明文規定；又保證契約之成立，不以作成書據為要件，雖無書據而有其他證明方法足證契約成立者，亦應發生效力( 最高法院19年上字第1838號判例參照 )。是債權人與保證人間縱無書面保證契約存在，惟因保證契約屬於諾成、不要式契約，只需有證明方法足證契約成立者，保證人即須依民法第739 條以下有關保證契約之規定，負保證人責任，要屬無疑。次按連帶債務之成立，以經債務人明示，或法律有規定者為限。而明示之意思表示，得以契約或單獨行為為之( 最高法院78年度臺上字第116號判決參照)。上訴人就系爭借款雖未另行出具連帶保證書面，惟按二人以上共同簽名時，應連帶負責，票據法第5條第2項定有明文，上訴人既與盧○坤、○世雄共同簽名於系爭本票後交付被上訴人，上訴人對於其為系爭本票之共同發票人一節亦不爭執。上訴人於系爭本票簽名之際，既明知其係擔保被上訴人對盧榮坤之系爭借款債權能獲得滿足，堪認上訴人共同簽發系爭本票之行為，係與債務人盧榮坤就系爭借款負同一債務，對於被上訴人各負全部給付責任之明示之意思表示。是被上訴人主張上訴人為系爭借款之連帶保證人，就系爭借款應負連帶清償之責，自屬於法有據」( 台灣士林地方法院100年簡上字第109號判決參照 )，本件反訴被告張智傑既簽名於系爭本票上，而與反訴被告李志欣作為共同發票人，且系爭本票簽立之目的就係在於保證本件借貸債務之履行，基於前述判決之意旨，反訴被告張智傑自係同意就本件反訴被告李志欣借貸債務之履行，負擔連帶保證責任之意。

(二)反訴被告則以：

１、按「數人負有同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法第272 條定有明文，本件反訴原告自承消費借貸關係乃因反訴被告李志欣向其借用50萬元，而反訴被告張智傑僅與反訴被告李志欣共同簽發系爭本票，負本票發票人之責，惟並未明示就該消費借貸款項之返還負連帶責任，依前揭規定反訴原告自不得僅因反訴被告張智傑為系爭本票之共同發票人，即謂反訴被告張智傑就借款須負連帶清償之責。

２、又依本院刑事庭100年度易字第107號卷第120 頁反面第9 行起「大約在97年間的時候，李志欣跟我借這筆50萬的時候．．．我是拿現金一筆給李志欣，都是 1千元的紙鈔，是簽一張本票，金額是50萬與兩張各25萬元之支票，本票上面之發票人是李志欣與張智傑．．．」等情，足徵，消費借貸關係乃因反訴被告李志欣向反訴原告借用50萬元，而反訴被告張智傑僅與反訴被告李志欣共同簽發系爭本票，負本票發票人之責，反訴被告李志欣與反訴原告為消費借貸時，反訴被告張智傑皆未參與，其僅負本票發票人之責，是以，反訴原告主張反訴被告張智傑應連帶給付借款40萬元，顯無理由。

３、反訴被告為此聲明：

⑴反訴原告之訴駁回。

⑵反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

⑶反訴被告願供擔保，請求准予宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

(一)反訴原告主張反訴被告共同簽發系爭本票向其借貸50萬元，反訴被告除應負系爭本票之共同發票人責任外，並應就50萬元借款負連帶清償責任等情，既為反訴被告對於其等二人為系爭本票之共同發票人乙節不爭執，惟否認反訴被告張智傑就系爭借款應負連帶保證責任，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：反訴被告張智傑究屬單純之本票共同發票人？抑或應就系爭借款負連帶清償之責？經查：１、稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739 條定有明文規定；又保證契約之成立，不以作成書據為要件，雖無書據而有其他證明方法足證契約成立者，亦應發生效力(最高法院19年上字第1838號判例參照)。是債權人與保證人間縱無書面保證契約存在，惟因保證契約屬於諾成、不要式契約，只需有證明方法足證契約成立者，保證人即須依民法第739 條以下有關保證契約之規定，負保證人責任，要屬無疑。次按連帶債務之成立，以經債務人明示，或法律有規定者為限。而明示之意思表示，得以契約或單獨行為為之 (最高法院78年度臺上字第116號判決意旨參照)。反訴被告張智傑就系爭借款雖未另行出具連帶保證書面，惟按二人以上共同簽名時，應連帶負責，票據法第 5條第2 項定有明文，反訴被告張智傑既與李志欣共同簽名於系爭本票後交付反訴原告，反訴被告張智傑對於擔任系爭本票之共同發票人一節亦不爭執。反訴被告張智傑於系爭本票簽名之際，既明知其係擔保反訴被告李志欣積欠反訴原告之系爭借款債權能獲得滿足，則反訴被告張智傑簽發系爭本票之行為，係與債務人李志欣就系爭借款負同一債務，對於反訴原告各負全部給付責任之明示之意思表示。是反訴原告主張反訴被告張智傑為系爭借款之連帶保證人，就系爭借款應負連帶清償之責，要非無據。

２、又反訴被告張智傑與李志欣既為夫妻關係，對於反訴被告李志欣要其共同簽發系爭本票，作為向反訴原告借款50萬元之擔保乙節，衡之常情，應無不知之理，參以反訴被告張智傑主張曾於99年6 月29日自其所有台灣新光商業銀行新竹分行帳號000-000000000000號帳戶內匯款3 萬元至反訴原告於渣打銀行新興分行開設之帳號052-00000000000 號帳戶內，足見反訴被告張智傑匯款3 萬元予反訴原告，既係為清償50萬元借款之利息，顯有減少自身擔保系爭借款債務之意，而因借款債務計算利息之利率，既與系爭本票利率按年息百分之6 計算者不同，亦見反訴被告張智傑確係擔任系爭借貸債務之連帶保證人，始會清償借款債務，亦堪認定。是以，反訴被告張智傑上開辯稱其就系爭借款並不負連帶保證人責任云云，即難採信。

(二)從而，反訴原告主張反訴被告應連帶給付反訴原告系爭借款尚未清償之40萬元，及自反訴被告收受本院101 年度司票字第423號裁定即101年6月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法有據，應予准許。

(三)假執行之宣告：本判決第四項係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序所為反訴被告敗訴之判決，應依民事訴訟法第389 條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行，是反訴原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無必要。另反訴被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之金額准許之。

叁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

肆、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第79條、第85條第1項前段、第85條第2項、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。