臺灣新竹地方法院104年度勞訴字第34號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 104年度勞訴字第34號

原告

李美燕

訴訟代理人

鄭勵堅律師

訴訟代理人

王靖夫律師

複代理人

林瑩姮律師

被告

新竹縣關西鎮太平國民小學

法定代理人

劉佳賢

訴訟代理人

許美麗律師

訴訟代理人

張淑美律師

訴訟代理人

林君鴻律師

被告

新竹縣政府

法定代理人

邱鏡淳

訴訟代理人

林思銘律師

複代理人

張雯俐律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國104 年12月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認之訴，須由原告有即受確認判決之法律上利益者，始得提起，民事訴訟法第247 條定有明文。而所謂有確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否在當事人間不明確，因其不明確致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，而該不安之危險得以確認判決予以除去者而言。本件原告主張兩造間之僱傭關係存在，而提起先、備位之訴，均為被告所否認，並抗辯原告提起本件先、備位之訴均無確認利益。然查，兩造就本件僱傭之法律關係是否存在，係存在於原告與被告新竹縣關西鎮太平國民小學（下稱太平國小）或原告與被告新竹縣政府之間，容有爭執而不明確，致原告之法律上地位有不安之危險，此不安之危險復得以本件確認判決予以除去，依上揭說明，原告就此提起確認之訴，自有確認判決之法律上利益，而被告前開所辯，無足可採。

二、次按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止（最高法院98年度台上字第1486號判決參照）。本件原告先位聲明請求確認與被告太平國小之僱傭關係存在，備位聲明請求確認與被告新竹縣政府之僱傭關係存在，並請求給付薪資，核屬主觀預備合併，備位之訴被告新竹縣政府對此未予拒卻而應訴，核諸本件先位與備位之訴二者在訴訟上所據之基礎事實同一，攻擊防禦方法可相互為用，且不致遲滯訴訟程序之進行，核與上開最高法院判決意旨相符，應予准許。

三、再按當事人法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；次按第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170 條、第175 條定有明文。被告太平國小法定代理人原為田世崇，嗣於民國104 年8 月3 日起由劉佳賢代理校長職務，並於104 年8 月6 日具狀聲明承受訴訟之事實，有聲明承受訴訟狀、新竹縣政府104 年7 月20日府教學字第0000000000號函、太平國小104 年8 月5 日太平總字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第21號卷第48頁至第58頁），依前揭規定，應予准許。

四、本件被告新竹縣政府經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，且無民事訴訟法第386 條之情事，爰依原告之聲請，為一造辯論而予判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠原告前於84年3 月1 日至新竹縣政府警察局擔任工友，並於93年1 月16日經調整至新竹縣政府稅捐稽徵局服務，後於99年7 月28日經調任至被告太平國小擔任工友，前後於新竹縣所屬機關共服務20餘年，累計嘉獎32次、小功3 次，詎於104 年4 月14日，被告太平國小無端以太平總字第000000000號函通知原告：據新竹縣政府104 年3 月31日府綜庶字第0000000000號函旨，原告已遭資遣，並自104 年5 月2 日當日離職生效。參以行政院頒訂「工友管理要點」第12點規定，原告在內之新竹縣各機關學校工友，僅係受被告新竹縣政府之統籌調度，實際上之僱傭關係，係存在工友與機關之間，若工友調動服務單位，其性質應屬於「轉僱」，且休假年資之計算，以各機關編制內工友之服務年資為準，此觀原告於被告太平國小任職期間，其薪資確實係由被告太平國小編入「新竹縣地方教育發展基金」之分預算中，並直接由被告太平國小給付原告，並非被告新竹縣政府透過被告太平國小轉發即知。且原告調離被告新竹縣政府所屬之各機關時，皆由各機關以雇主之地位開立「服務證明書」，被告太平國小亦同，可見原告於各機關任職時，即係受僱於各該機關，本件兩造間之僱傭關係，即係存在於原告與被告太平國小之間。

㈡被告太平國小雖否認其為僱傭關係之當事人，並抗辯被告新竹縣政府始為僱傭關係之當事人，然不論原告之僱傭關係係存在與被告太平國小或被告新竹縣政府間，對原告而言，雇主身為政府機關，皆不應違法損及原告受勞動基準法保障之權利，逕以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4 款之規定，於未合法告知解雇事由之情況下即解僱原告。為此，爰依法對被告太平國小、新竹縣政府提起本件先、備位之訴，主張原告主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，係被告太平國小（或被告新竹縣政府）自104 年5 月2 日起拒絕原告服勞務；且於原告復職前，兩造間勞動契約之內容既無變動而可得確定其內容，故就已經到期而確定，或未到期但仍可得確定部分，均屬原告得請求之範圍，應由被告太平國小（或被告新竹縣政府）繼續給付。是以原告每月薪資新台幣（下同）30,955元計算，被告太平國小（或被告新竹縣政府）應自104 年5 月2 日起至原告復職之日止，按月給付原告薪資30,955元。

㈢對被告抗辯所為陳述：

⒈被告太平國小（或新竹縣政府）於104 年4 月14日不附理由即片面資遣原告，終止與原告間之僱傭關係，其解僱並不合法：

⑴原告之離職證明書係事先印製，並未依勞動基準法第11條第4 款、同條第5 款規定合法解僱原告，並告知解僱事由。被告太平國小僅於「離職證明書」勾選「勞動基準法第11條第4 款」規定，但被告太平國小究竟有何「業務性質變更，有減少勞工之必要」，均未於原告「資遣時」告知離職原因具體事由，已非合法。

⑵實則，被告太平國小亦無業務性質變更有減少勞工必要之情形，蓋：

①依「新竹縣國民小學與國民中學教職員員額編制設置要點」第2 點第11款規定，「國民小學」之工友員額編制係依行政院頒佈之「各級公立學校工友員額設置基準」辦理。復依該「各級公立學校工友員額設置基準」第3 點第1 款規定：「國民小學：一、普通工友：依學生人數配置，學生人數400 人以下者，配置工友2 人，超過400 人時，每滿600 人增置工友1 人，但最多置11人」，即新竹縣之國民小學學生人數400人以下者，得配置工友2 人，證人宋○○亦為相同證述無訛。

②被告太平國小雖學生人數少、未超過400 人，惟迄今尚未經裁併，且該校預估全校學生人數仍逐年增加。依據上開行政院頒佈之「各級公立學校工友員額設置基準」，學生人數400 人以下之國民小學，得配置工友2 人，超過2 名工友之學校始有「超額工友」之問題，被告須依「新竹縣政府及所屬各機關學校超額工友處理作業要點」辦理；又即便為「超額工友」亦不得逕予解僱，依該超額工友處理作業要點之規定須辦理移撥至「工友出缺機關」，此觀證人宋○○就工友超額機關學校係如何認定乙節，亦證稱：「以學生數看工友的員額。標準是行政院的各級機關學校工友設置基準，400 名學生以下可以有2 名工友」，可知被告新竹縣政府確實皆係依據該超額工友處理作業要點之規定辦理，既然連「超額工友」皆依移撥方式處理而不得逕自資遣，更何況原告根本「非超額工友」，顯然毫無任何得逕予資遣之依據與理由存在。

③再查，被告新竹縣政府於104 年度亦陸續發函「工友超額機關學校」徵詢所屬工友，是否有意願移撥至「工友出缺學校」即如玉山（學生人數57人）、南和（學生人數26人）、長安（學生人數98人）、嘉興（學生人數74人）、枋寮國民小學（學生人數196 人），各該學校之學生人數亦皆未超過400 人，且由證人宋○○證稱亦知，學生人數少如南和國小、玉山國小，僅因工友離職或退休，只要仍在法定之2 名工友員額內，即仍有移撥工友至各該學校之需求，而田埔分校（學生人數14人）、竹林分校（學生人數12人）宋○○亦表示目前尚有工友各1 人服務，顯然被告以學生人數過少為「業務性質變更」之理由，資遣現任工友之原告，其輕重明顯失衡，並不可採。

④被告新竹縣政府所屬機關學校中，即便「非超額」之工友，亦得依願申請「請調」，被告自亦得徵詢原告是否有移撥至工友出缺學校之意願，顯然被告新竹縣政府所屬機關學校絕無「無適當工作可供安置」原告之情形。更何況，被告新竹縣政府針對「超額工友」均尚徵詢其是否有移撥之意願，而非逕予解僱，原告既非「超額工友」，益無解僱之必要與依據。

⒉退步言之，即便被告太平國小確實有遭到裁併之高度可能，惟按「新竹縣小型學校整合發展實施要點」第5 點第1 項第4 款規定：「五、學校整合發展相關配套措施如下：㈠教職員工安置：4.工友：安排至其他學校任職或暫調大型學校。但其屆臨退休日未逾1 年者，得至整合之學校服務至退休或離職為止，並不再遞補員額」，足見即便遭裁併（整合）之學校，亦不得逕行終止與工友之勞動關係，仍須將工友安排至其他學校任職，更何況今被告太平國小並未遭到裁併，更無任何解僱原告之正當理由存在。

⒊綜上，被告太平國小既未遭到裁併，該校之配置工友人數亦未超過法令限制，相較於新竹縣其他學生人數亦不多之學校，可知其業務性質並無任何變更之處，且原告亦非「超額」之工友，該校無減少勞工之必要。故原告任職於太平國小實符合一切法令規定，即便原告確為「超額工友」、或被告太平國小確有遭裁併（整合）之情形，依相關規定被告亦須以「移撥」、「安排至其他學校任職」之方式處理，被告新竹縣政府實際上針對其他機關學校之工友亦皆依循各該規定之處理方式，實無任何對原告為差別待遇之正當依據存在，其解僱於法無據，要無疑義。

㈣並聲明：

⒈先位聲明：

⑴確認原告與被告太平國小間之僱傭關係存在。

⑵被告太平國小應自104 年5 月2 日起至原告復職之日止，按月於每月2 日給付原告30,955元，及自各期給付日次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑶第2 項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。

⒉備位聲明：

⑴確認原告與被告新竹縣政府間之僱傭關係存在。

⑵被告新竹縣政府，應自民國104 年5 月2 日起至原告復職之日止，按月於每月2 日給付原告30,955元，及自各期給付日次日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⑶第2 項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則辯以：

㈠被告太平國小部分：

⒈原告與被告太平國小間並不存在任何僱傭關係，原告提起本件先位確認訴訟並無法律上確認利益：

⑴原告自84年3 月間起受雇於同案被告新竹縣政府而派任於新竹縣（政府）警察局，於99年7 月28日因業務調整，經被告新竹縣政府以府行庶字第0000000000號函將原告調派至被告太平國小擔任工友一職，是僱傭關係應存在於被告新竹縣政府與原告間，而非原告與被告太平國小間，被告太平國小僅係用人單位（機關）而已，被告太平國小所有職員、工友均係由新竹縣政府統一派任，薪資亦係由被告新竹縣政府編列預算支應，本件原告資遣費932,162 元，亦係被告新竹縣政府於104 年5 月28日撥入原告在渣打銀行新埔分行之00000000000000號薪轉帳戶內，並副知原告，故被告太平國小與原告間實無任何僱傭關係存在，被告太平國小自無任何資遣工友之權限，且被告太平國小亦從未為資遣原告之行為。

⑵原告與被告太平國小間既從未有任何僱傭關係存在，被告學校亦從未為資遣原告之行為，原告對被告太平國小提起本件先位確認之訴，依上開民事訴訟法第247 條第1 項規定與最高法院判例，本件顯無確認利益，原告提起本件先訴之訴自屬顯無理由，依法應予駁回。

⒉原告業經被告新竹縣政府合法解僱：

⑴被告太平國小因就學學生逐年減少且情況嚴重，於102學年及103 學年，全校學生總人數均僅20人，於104 學年全校學生總人數再減為19人（104 年6 月畢業3 人，8 月入學僅1 人），預計至106 年6 月，畢業生達10人時，全校學生總人數將降為個位數。是若以103 學年學生總人數20人，全校經費總預算高達22,946,000元，換算每人每年平均所花費之預算高達1,147,300 元計算，完全不符教育經費之成本效益，是被告新竹縣政府為精簡人事，以因應裁併校之考量，自100 學年起被告太平國小即開始逐年精簡人力，陸續刪減人事職缺，甚自100 學年起即未再派任校長，而改以兼任或代理方式為之。而被告太平國小係屬新竹縣之偏鄉，學童屆齡入學時家長就將學童戶籍轉走，以104 學年為例，103 年12月調查時，戶籍登記統計入學學童為6 人，惟104 年8 月實際入學人數為1 人，是原告僅以戶籍登記所統計入學人數而主張被告學校學生人數仍逐年增加云云，顯非事實。

⑵關於原告所提「各級公立學校工友員額設置基準」第3點第1 款雖規定「普通工友：依學生人數400 人以下者，配置2 人，超過400 人時，每滿600 人增置工友1 人，但最多置11人」，惟該設置基準，僅係規定學生人數在400 人以下者，得設置2 人，並非應設置或強制設置2 人，否則強制被告學校僅19名學生即應設置2 名工友，顯非合理。且按該基準僅係在限制設置員額，避免浮濫，並非規範縱只剩19名學生亦應設置2 人工友，是被告學校因考量全校僅有19名學生，但有9 名老師，1 名校護，且有替代役已足為學校雜務之處理，被告學校為用人機關已無工友雜役之需求，復有證人宋○○證述屬實，故經被告新竹縣政府綜合考量後，依勞動基準法第11條第4 款規定，終止與原告之勞動契約，自屬有據，原告主張學生人數400 人以下之國民小學得配置工友2人，超過2 人學校始有「超額工友」之問題，顯於法未合。

⑶又「新竹政府及所屬各機關學校超額工友處理作業要點」第3 點第2 款係規定「本府接獲工友出缺機關通知後，應函知有超額工友之各機關，由超額機關徵詢全部工友意願…」，故先有出缺機關通知缺額，始有通知超額之機關依該作業要點處理之問題，並非一旦有超額即應依該作業要點處理，否則就不須要另有「各級行政機關、公立學校超額工友（含技工、駕駛）處理原則」第2點中「超額未出缺工友」之處理規定。且該規定對「各機關工友之精簡方式」為：「超額未出缺工友：鼓勵退離，並列為出缺不補…」，即係賦予機關得以終止勞動關係之規定，否則各機關處理如何超額未出缺工友？又如何將該職缺列為出缺不補？是原告主張學生人數400人以下之國民小學得配置工友2 人，超過2 人學校始有「超額工友」之問題，須依該作業要點辦理，顯不足採。證人宋○○亦為相同證述。而原告主張僅有「鼓勵退離」而無「解僱」之處理方式云云，顯係望文生義之說法，亦非可取。

⒊原告遭資遺係於103 學年下學期之104年4 月間（104 年5月2 日生效），而原告所提出之被告新竹縣政府工友職缺移撥函文，則係104 學年上學期之104 年8 月17日、9 月10日之函文，兩者時點不同，原告主張未將其移撥至他單位服務云云，已屬有疑。又每學年度各校出缺之狀況本有所不同，原告並未舉證證明在其遭資遺之103 學年下學期，新竹縣各機關學校尚有缺額而得將其移撥，故尚難僅以上開函文，遽認本件不得將原告資遺。

⒋再觀「新竹縣小型學校整合發展實施要點」係於學校裁併校時之整合相關配套措施，而被告學校於103 學年僅係配合學生總人數之減少及考量裁併校之精簡人力而任用人機關已無工友雜役之需求，是原告主張本件有該實施要點之適用而不得終止本件勞動關係，並非適法。被告新竹縣政府於104 年3 月31日以府綜庶字第0000000000號函請被告太平國小函知原告資遺乙事，而被告學校於104 年4 月14日以太平總字0000000000號函轉知原告時，已載明隨函檢附離職證明書乙份，而該離職證明書上亦載明終止勞動契約係依勞動基準法第11條第4 款之規定，而勞基法該條款係明確規定「業務性質變更，有減少勞工之必要」，已足以說明資遣之事由，又原告自99年7 月28日起在被告學校擔任工友，亦知自100 學年起被告學校已不派任校長，並刪減主計及人事職缺，再於101 學年再刪減幹事職缺等事，是被告學校早自100 學年度開始精簡人力陸續刪減職缺乙事，為原告所瞭解及知悉。至勞基法第11條第5 款之工作不能勝任之抽象概念，於本件尚無從比附援引，故原告主張本件有違反誠信原則之告知義務而不生效力云云，應顯不可採。

⒌並聲明：

⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

㈡被告新竹縣政府：

⒈原告與被告新竹縣政府間並不存在任何僱傭關係，原告提起本件備位確認訴訟並無法律上確認利益：

⑴被告新竹縣政府正式編制內之員工，並無原告。且原告係於104 年5 月2 日經被告太平國小以勞動基準法第11條第4 款規定予以解職，亦有原告所提之被告太平國小離職證明書與服務證明書可憑，準此，依前述法文規定，自可見被告新竹縣政府與原告間，並無僱傭關係存在。且參行政院所頒定之工友管理要點第12點規定「工友休假年資之計算，以各機關編制內員工之服務年資為準。但具有下列服務年資且年資銜接，並檢具相關證明文件者，准予併計：㈠非因勞動基準法第12條第1 項各款規定終止勞動契約者，經機關相互同意轉僱或辭僱後再受僱者」等語，亦肯認機關間確有工友相互轉僱之事實，與原告對此亦表示肯認等情，是以，原告先前應係受僱於被告太平國小，而非被告新竹縣政府，被告新竹縣政府僅係核撥經費之機關，應已甚明。

⑵被告太平國小陳稱被告新竹縣政府曾以太平總字第0000000000號函轉知資遣原告，惟該函說明第2 項寫明原告之資遣費乃是被告太平國小所給付，並非被告新竹縣政府，況被告新竹縣政府係以「建請」被告之方式希冀被告太平國小終止與原告之契約，顯然被告新竹縣政府與原告間，不具使用從屬及指揮監督之關係，否則其可直接終止契約，不須建請被告太平國小為之。且無論是考績或是調動，皆由被告太平國小決定，被告新竹縣政府並無決定權，顯然可知被告新竹縣政府與原告間並無僱傭關係存在。

⑶勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，一般學理上係認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：①人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人為該他人之目的而勞動。④納入雇主之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。故勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。是原告自99年8 月10日轉僱至太平國小擔任工友，至104 年5 月2 日經太平國小予以解任前，原告應係於被告太平國小處提供勞務服務，並與被告太平國小之其他同僚一同上班，依從被告太平國小之指揮與監督工作，並親自履行勞務給付之義務，且不得使第三人代為履行，此應為周知之事情。此外，原告亦非為自己之營業而勞動，而係從屬於被告太平國小轄下，並因係為太平國小提供勞務給付，始能因此自太平國小處獲取工資，此亦有原告所提之預算書與薪資條附卷可佐。基此可見，原告與太平國小間有人格、經濟上之從屬性，原告應屬被告太平國小之僱員此事，亦已甚明，故原告提起本件確認之訴，並於備位部分主張被告與原告間應有僱傭關係存在，即顯有誤會，應予駁回。

⒉又被告新竹縣政府之所以建請被告太平國小與原告終止契約，實乃被告新竹縣政府基於財政上之考量，為節省轄下機關經費預算之申請，且經評估後，認為太平國小之學生數已逐年降低，已遭被告新竹縣政府列為裁併校列管學校，故基於該校未來校務型態及組織人力轉等考量後，認為應有人力精簡及調整之必要，始建請被告太平國小與原告終止僱傭契約。實則，被告新竹縣政府目前所屬之其他機關之約聘僱人員亦無空缺職位，是被告新竹縣政府建請太平國小終止與原告之約聘僱契約，實屬適法有據。

⒊退言之，縱本院認被告新竹縣政府與原告間具有僱傭關係，然因太平國小學生人數僅有19人，100 年後沒有派專任校長，甚至人事、主計也於101 年不再續聘，其人力精簡顯而易見，顯然符合勞動基準法第11條第4 款之規定甚明。故而原告既非超額工友，自無適用新竹縣政府及所屬各機關學校超額工友處理要點，於被告太平國小人力精簡後，並不當然須為移撥，況縱認須為移撥，證人宋○○亦已證稱斯時亦無移撥缺額，則被告新竹縣政府對原告之解雇一切合法，兩造間之僱傭契約已然不存在。

⒋並聲明：

⑴原告備位之訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。

三、本院之判斷：

㈠原告於84年3 月1 日開始任職於新竹縣政府警察局擔任工友，後於93年1 月16日調整至新竹縣政府稅捐稽徵局服務，再於99年7 月28日經新竹縣政府調任至被告太平國小服務，被告太平國小於104 年4 月14日以太平總字第0000000000號函轉知資遣原告，並於104 年5 月2 日離職生效，原告於離職前每月薪資為30,955元等情，為兩造所不爭執，並有新竹縣警察局工友（技工、駕駛）服務證明書、新竹縣政府稅捐稽徵局服務證明書、新竹縣政府99年7 月28日府行庶字第0000000000號函、太平國小104 年4 月14日太平總字第0000000000號函、離職證明書、太平國小服務證明書為證（見本院卷第29頁至第34頁），堪信為真正。

㈡原告主張：被告太平國小以104 年4 月14日太平總字第000000000 號函資遣，而被告太平國小（或被告新竹縣政府）片面終止兩造間僱傭關係，與勞基法第11條第4 款規定合法中止僱傭關係之法定要件不符，復未於將原告移撥至其他單位安置，即逕為解僱等語，業據提出「新竹縣政府及各機關學校超額工友處理作業要點」、「工友管理要點」、104 年度新竹縣總預算、薪資條、「新竹縣國民小學與國民中學教職員員額編制設置要點」、「各級行政機關、公立學校超額工友（含技工、駕駛）處理原則」、「各級公立學校工友員額設置基準」、「新竹縣小型學校整合發展實施要點」、新竹縣政府104 年8 月17日府綜庶字第0000000000號函、新竹縣政府104 年9 月10日府綜庶字第0000000000號函等件（見本院卷第16頁至第29頁、第35頁至第42頁、第114 頁至第126頁）為證，惟為被告執前詞置辯，是本院應審酌者厥為：⒈本件原告主張之僱傭關係是存在於原告與被告太平國小或原告與被告新竹縣政府之間？⒉本件僱傭關係是否依勞基法第11條第4 款規定合法終止？⒊原告先位之訴主張自104 年5月2 日起至原告復職之日止，被告太平國小應按月給付原告30,955元，有無理由？若無，原告備位之訴主張自104 年5月2 日起至原告復職之日止，被告新竹縣政府應按月給付原告30,955元，有無理由？

㈢本件僱傭關係是存在於原告與被告太平國小或原告與被告新竹縣政府之間？

⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，是判斷兩造間究有無成立僱傭契約關係，應就一方是否為他方服勞務、他方曾否給付報酬等構成要件事實視之，民法第482 條定有明文。另參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第1 條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。「人格上之從屬性」指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。「經濟上從屬性」指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動；因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。「組織上從屬性」所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。

⒉證人宋○○於本院審理時結證稱：新竹縣各級機關學校工友人事業務為新竹縣證府綜合發展處庶物科之業務，並由新竹縣政府人事處通知新竹縣政府庶務科處理本件太平國小工友解僱事宜等語（見本院卷第163 頁背面、第164 頁）。佐以原告前經新竹縣政府稅捐稽徵局調整至被告太平國小服務，係被告新竹縣政府以99年7 月28日府行庶字第0000000000號函旨稱「為業務所需，貴局工友李美燕調整至本縣關西鎮太平國民小學服務，請於本（99）年8 月12日前完成報到」等語（見本院卷第31頁）；而原告受資遣之事，亦係經新竹縣政府以104 年3 月31日府綜庶字第0000000000號函旨稱「有關貴校工友李美燕資遣案，詳如說明…依據本府104 年3 月26日0000000000號簽案批示辦理。請於收文日以貴校名義函知李員，於收文日之次日起算滿30曆天之次日資遣，並依勞動基準法暨相關規定發給資遣費，是項費用由貴校業務費項下支應」等語（見本院卷第131 頁），顯然關於原告職務之調整、去留，均係受到被告新竹縣政府實質之支配甚明。

⒊原告固又以被告太平國小之薪資條、新竹縣地方教育發展基金太平國小附屬單位預算之分預算書（見本院卷第35頁至第42頁）為據，主張其係受被告太平國小所僱用云云，惟就一方是否在從屬關係下為他方服勞務，尚應以他方曾否給付報酬等構成要件事實加以判斷。而查，本件原告固領取被告太平國小所發給之薪資單，惟細繹前開新竹縣地方教育發展基金太平國小附屬單位預算之分預算書可知，就工友工資之核撥，實際編列預算者，係來自於被告新竹縣政府撥入經費及中央補助款，此有被告太平國小基金來源明細表在卷可參（見本院卷第38頁），而原告遭資遣所發給之資遣費，亦係透過新竹縣政府「教育發展基金- 教職員退休及撫卹給付- 退休及卹償金- 工員退休及離職金項」下支應，並由新竹縣政府於104 年5 月28日撥入932,162 元至原告所有渣打銀行新埔分行00000000000000號薪轉帳戶等情，復有被告新竹縣政府以104 年5 月27日府人給字第0000000000號函知被告太平國小轉知原告之函文、原告薪轉帳戶收支明細在卷可查（見本院104 年度全字第24號卷第78頁、第88頁），堪認原告提供勞務之義務履行，不論係預算編列或薪資、資遣費等報酬之發給，均係受被告新竹縣政府之指示而定，由被告新竹縣政府決定原告提供勞務之地點、時間及給付金額，而非由被告太平國小在支配勞動力之過程即相當程度地支配原告之人身及人格，或對原告具有經濟上之從屬性無訛。

⒋而原告先位主張受雇於被告太平國小乙節，亦為被告太平國小所否認，並據提出新竹縣政府綜合發展處業務簡介、新竹縣政府104 年3 月31日府綜庶字第0000000000號函等件附卷足稽（見本院卷第97頁至第101 頁、第131 頁），揆之上開新竹縣政府綜合發展處業務資料，即明文規範新竹縣政府綜合發展處庶務科之業務職掌，即包括統籌縣屬各機關學校工友管理，即「工友（含技工、駕駛）之僱免及遷調、考核、獎懲」（見本院卷第101 頁至第102 頁），而對於原告之資遣通知，亦係由被告新竹縣政府簽案批示後，以被告新竹縣政府之名義函知被告太平國小，命其再函原告資遣事宜，足見被告太平國小乃從屬於被告新竹縣政府，而原告至被告太平國小擔任工友乙職，亦係透過被告新竹縣政府指揮轉調，亦與被告新竹縣政府間存有組織上之從屬性。從而，本件原告既係受新竹縣政府人事管轄之工友人員，受僱期間經被告新竹縣政府之指揮監督及奬懲考核，其薪津及各項費用之預算編列亦源於被告新竹縣政府之提供，故原告於在職被告太平國小期間，係受僱於被告新竹縣政府屬實，被告太平國小所辯，堪可採信。至原告先位聲明主張確認其與被告太平國小之僱傭關係存在，尚非有據。

㈣本件僱傭關係是否依勞基法第11條第4 款規定合法終止？

⒈按勞委會於86年9 月1 日以86台勞動一字第037288號函公告指定公務機構技工、駕駛人、工友及公務機構清潔隊員，自87年7 月1 日起適用勞動基準法；該會復於87年1 月5 日以86台勞動一字第56414 號函釋關於公務機構僱用之臨時工，是否適用勞動基準法疑義，認凡於公務機構擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員，均應依該法規定辦理。至於按日計酬臨時僱用人員，如其所從事之工作與上開人員工作相同，即屬上開該等人員之範圍，應適用勞動基準法。而依人事行政局87年9 月16日87局企字第022250號書函就事務管理規則第328 條工友釋疑，認就現行實務而言，事務管理規則所稱之工友，係指受僱於政府機關、學校、從事電工、木工、油匠、信差、花匠、雜役等提供事務性、勞務性之人員。經查，原告自99年起受雇於被告新竹縣政府並派任被告太平國小工友，揆之前揭說明，兩造間之僱傭關係，即應有勞動基準法之適用，合先敘明。

⒉次按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約，有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有下列情形之一者，視為不定期契約：⑴勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思。⑵雖經訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之」，勞動基準法第9 條定有明文。本件原告與被告新竹縣政府間並未訂有書面勞動契約，亦無期間之訂定，乃屬不定期契約，依工友管理要點明定適用勞動基準法之規定，是原告與被告新竹縣政府間之勞動契約自應適用勞動基準法不定期契約之規定。又按「非有下列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：⑴歇業或轉讓時；⑵虧損或業務緊縮時；⑶不可抗力暫停工作在1 個月以上時；⑷業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時；⑸勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，勞動基準法第11條定有明文。次按「雇主依勞動基準法第11條第4 款關於『業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時』之規定，預告勞工終止勞動契約，因該款所謂「業務性質變更」，除重在雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主要尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之（最高法院98年度台上字第652 號判決參照）。又按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告新竹縣政府辯稱其因業務性質變更，而有減少勞工必要，且無適當工作可供安置原告云云，為原告所否認，自應由被告就此有利於己之事實負舉證之責。查：

⑴被告新竹縣政府抗辯：其函知被告太平國小與原告終止契約，實因被告新竹縣政府之財政考量，為節省轄下機關經費預算之申請，評估認為被告太平國小之學生數逐年降低，目前學生人數僅有19人，已遭被告新竹縣政府列為裁併校列管學校，100 年後沒有派專任校長，人事、主計亦於101 年不再續聘，故基於該校未來校務型態及組織人力轉等考量後，認為應有人力精簡及調整之必要，始與原告終止僱傭契約，業據提出新竹縣政府及所屬機關學校約聘僱人員、工友（含技工、駕駛、駐警衛）、臨時人員建請終止契約具體事蹟表以佐（見本院卷第82頁）。參以該事蹟表之內容，係由被告新竹縣政府之教育處處長於104 年1月1 日至同年3 月31日間，考核被告太平國小，並表示意見以「該校學生數逐年降低，並為本縣裁併校列管學校，組織人力須預為精簡調整…該員（即原告）為該校工友，因考量學校未來校務型態及組織人力轉變，建請以終止契約方式辦理」等語，可見被告太平國小，確實經被告新竹縣政府考量，有研議存廢、裁撤學校員額之事宜。再觀被告太平國小就學校裁併所作103 學年度整合發展評估報告書，內容亦記載：依新竹縣關西鎮戶政事務所統計資料，未來5 年（即104 年至108 年），關西鎮學齡人口分別預估為236 人、218 人、205 人、176 人、184 人，是當年度適齡學童分別僅有6 人、9 人、9 人、8 人、7 人，預計至106 年6 月，畢業生為10人時，全校學生總人數則為個位數。又若以103 學年學生總人數20人，全校經費總預算高達22,946,000元，換算每人每年平均所花費之預算高達1,147,300 元；太平國小近年來受到少子化、高齡化社會、校舍耐震指數嚴重不足安全堪慮等問題，造成學生人數日漸減少；校方總評估未來可行方向包含裁併廢校、轉型實驗小學等語（見本院卷第90頁至第96頁），亦顯現被告太平國小因支出與教育經費之成本效益不符，有員額編制調整精簡之相關需求。且觀被告太平國小100 年至104年間教職員之比例，自100 年起學校校長之職務均由校內其他教職員或他校校長代理，100 年至102 年間主任員額2 名、正式老師員額6 名、代理老師員額1 名，103 年至104 年度主任員額2 名、正式老師員額5 名、代理老師員額2 名，工友自104 年起無需求、幹事自101 年起無需求（見本院卷第89頁），益徵被告太平國小之組織，自100年起已有逐步縮減之情形。基此，被告新竹縣政府轄下之被告太平國小，確實因經費、環境等各方面因素，於組織經營結構上，有縮編人力，減少勞工之必要，此情自符首開說明所示因業務性質變更有減少勞工必要之情，堪信被告新竹縣政府所辯，係屬真實。

⑵又被告均抗辯太平國小為因應未來學校改制，現階段對教職員人力結構之改變，係進行縮編，原告為被告太平國小不需要之冗員，斯時亦無其他工作需求可供安置，故而裁撤等語，經原告否認之，茲分述如下：

①原告主張：本件應依「新竹縣國民小學與國民中學教職員員額編制設置要點」第2 點第11款規定、「各級公立學校工友員額設置基準」第3點第1款規定辦理，是被告太平國小得設2 名工友，並無業務性質變更有減少勞工必要之情形等語。然查，「新竹縣國民小學與國民中學教職員員額編制設置要點」第2 點第11款係規定「國民小學教職員工之員額編制如下：工友：依各級公立學校工友員額設置基準暨新竹縣政府及所屬各級機關學校超額工友處理作業」；「各級公立學校工友員額設置基準」第3 點第1 款則規定：「國民小學：一、普通工友：依學生人數配置，學生人數400 人以下者，配置工友2人，超過400 人時，每滿600 人增置工友1 人，但最多置11人。」，揆諸上開條文內容，可徵新竹縣之國民小學學生人數於400 人以下者，係「得」配置工友2 人，此設置基準並非賦與機關強制力，規定每國民小學均應設置工友2 人，而僅係表明因應各國民小學校務需求、人數、經費等各方面情形考量，於400 人以下之國民小學，至多得設置工友2 人而已。故衡酌常情，被告太平國小僅有19名在校生，並已有7 名教師（含代理老師），2 名主任、1 名校護，且經被告太平國小自承：學校雜務由替代役處理已足等語（見本院卷第128 頁），則顯然被告太平國小已無設置工友之必要，若逕列工友2名，則流於浮濫，實非必要。是原告驟執上開員額編置要點、設置基準等法規，稱被告太平國小仍有工友之需求，顯非合理。

②原告又主張：縱屬「超額工友」，被告仍須依「新竹縣政府及所屬各機關學校超額工友處理作業要點」辦理，不得逕予解僱原告，依該超額工友處理作業要點之規定須辦理「移撥」至「工友出缺機關」。惟參證人宋○○證述稱：我是新竹縣政府綜合發展處庶務科承辦人，本縣工友超額機關學校之認定，是以學生數看工友的員額。標準是行政院的各級機關學校工友設置基準。400 名學生以下可以有2 名工友。太平國小只有1 位工友。所以沒有超額等語（見本院卷第162 頁至第163 頁）。佐以超額之工友，應依「各級行政機關、公立學校超額工友（合技工、駕駛）處理原則」，精簡各機關學校工友等節以觀，原告前任職之被告太平國小，係得設工友2人之400 人以下小學校，若設置超過2 人之得設數量，始有超額之可能，而有上開原則之適用。是被告太平國小之工友既未超額，原告主張應依前開超額原則辦理「移撥」，將其移調至其他工友出缺機關，自屬無據。

③至原告所主張本件有「新竹縣政府及所屬各機關學校超額工友處理作業要點」第3 點第2 款規定之適用，惟參證人宋○○證述稱：如果工友自院要調離學校，需要在原來的學校由校長簽准，再行文到縣政府，縣府長官簽准，始算同意。工友之調動沒有固定時間，只要有出缺，學校來文給縣政府，縣政府就會開始作業，等長官簽准之後開始調查有無人力可以移撥等語（見本院卷第163 頁至第164 頁）。佐以前開「新竹縣政府及所屬各機關學校超額工友處理作業要點」第3 點第2 款規定係：「本府接獲工友出缺機關通知函後，應函知有超額工友之各機關，由超額工友機關徵詢全部工友意願，將自院請調人員函知本府，以憑辦理異動登記…又服務逾超額工友機關，並有意願至工友出缺機關之工友，雖非名單上之超額工友，仍得列為請調對象，且超額工友機關不得拒絕」等節，足見被告新竹縣政府，係於其所屬機關學校工友因故出缺時，透過該等學校向被告新竹縣政府提出申請時，新竹縣政府始依「新竹縣政府及所屬各機關學校超額工友處理作業要點」第3 點第2 款進行處理。亦即，不論係「超額工友」、或「自願請調工友」之「移撥」，均係於各出缺機關學校「通知開缺」後，始有缺額可供憑辦異動。反之，若原告遭資遣當時，新竹縣所屬機關學校，並無工友缺額釋出可供移撥，當無原告所謂先移撥，而非資遣之方式可為依循。

④是查：原告經被告太平國小於104 年4 月14日以太平總字第0000000000號函知資遣，並於104 年5 月2 日離職生效，經原告主張斯時其他機關尚有缺額，並提出新竹縣政府104 年8 月17日府綜庶字第0000000000號函、新竹縣政府104 年9 月10日府綜庶字第0000000000號函等件為憑（見本院卷第124 頁至第126 頁）。但核以上開函文，分別係發文於104 年8 月17日、104 年9 月10日，與原告資遣之104 年5 月2 日，已逾相當期間，據此可知函文內容所列被告新竹縣證府轄下玉山、南和、長安、嘉興、枋寮國民小學，均非於原告資遣生效之104年5 月2 日，即有工友缺額需求，並開缺予被告新竹縣政府。證人宋○○亦明確證述稱：於104 年4 月至5 月間，新竹縣各級國民中小學並沒有缺額需要移撥等語（見本院卷第163 頁背面）。故衡之一般事理，每學年度各校出缺之狀況均不盡相同，原告復未舉證證明其遭資遣時，新竹縣各機關學校確有缺額而得將原告移撥該處之實，自難以上開函文遽認被告新竹縣政府未將原告移撥其他單位，即予解僱，係屬違法，原告此部分主張，無足可採。

⑤至原告主張：依「新竹縣小型學校整合發展實施要點」第5 點第1 項第4 款規定：「五、學校整合發展相關配套措施如下：㈠教職員工安置：4.工友：安排至其他學校任職或暫調大型學校。但其屆臨退休日未逾1 年者，得至整合之學校服務至退休或離職為止，並不再遞補員額。」，足見即便遭裁併之學校，亦不得逕行終止與工友之勞動關係，仍須將工友安排至其他學校任職云云，然查，原告經被告新竹縣政府認為屬縮編人力預予資遣時，並無其他單位有缺額，可供被告新竹縣政府將原告之人力移撥至該處，業經本院認定如前，是原告經被告太平國小轉知資遣，並經一定期間生效，此等解僱之行為，自屬合法無誤，原告主張應先移撥，而非資遣原告云云，即無足採。

⑶從而，被告新竹縣政府既已舉證其資遣原告，係合於勞基法第11條第4 款要件，且無濫用權利情形等情，業如前述，原告就其所主張被告新竹縣政府尚有適當工作可安置原告，卻故意不予安置云云，並未能舉證以實其說，則原告與被告新竹縣政府間之僱傭關係，自業因被告新竹縣政府合法終止而歸於消滅，此有新竹縣政府104 年3 月31日府綜庶字第0000000000號函通知被告太平國小，再由被告太平國小於104 年4 月14日以太平總字第0000000000號函轉知資遣原告，並於104 年5 月2 日生效，亦發給離職證明書附卷，復為原告所知悉，是原告主張被告新竹縣政府未經合法解僱原告等語，係屬無稽，而非可採。

㈤原告先位之訴主張自104 年5 月2 日起至原告復職之日止，被告太平國小應按月給付原告30,955元，有無理由？若無，原告備位之訴主張自104 年5 月2 日起至原告復職之日止，被告新竹縣政府應按月給付原告30,955元，有無理由？基上所述，原告提起先位之訴主張原告與被告太平國小間有雇傭關係存在乙節，業經本院認定渠等間並無僱傭關係存在如上，則原告自非得本於受僱人之地位，向被告太平國小按月請求月薪30,955元，是其此部份之主張，不應准許。至原告提起備位之訴主張原告與被告新竹縣政府有僱傭關係存在，固經本院認定確實存在如前，然該僱傭關係，業經被告新竹縣政府合法終止，則本件僱傭契約既經終止而告消滅，雇主即被告新竹縣政府亦已依法給付原告資遣費，原告提起備位之訴主張被告新竹縣政府應於令原告復職前按月給付薪資30,955元，亦屬無據，不應准許。

四、綜上所述，本件原告為確認兩造間僱傭契約關係存在，提起本件先、備位之訴，並依民法第 487條之規定，請求被告太平國小（或被告新竹縣政府）自104 年5 月2 日起至原告復職之日止，按月於每月2 日給付原告30,955元，及各月應給付月薪日之次日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均為無理由，應予駁回。而原告先、備位之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論述。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。