臺灣士林地方法院101年度訴字第64號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第64號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

張坤鳴

選任辯護人

陳增機律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1424號），本院判決如下：

主文

事實

一、張坤鳴明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，而分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話，先後與如附表所示之買受人華明淵、陳皓奕、吳忠叡、姜美華、連崇傑、鐘淵安聯絡買賣毒品之事宜後，分別於如附表所示之時間、地點，各以如附表所示之金額，販賣如附表所示數量之第二級毒品甲基安非他命予華明淵、陳皓奕、吳忠叡、姜美華、連崇傑、鐘淵安等人牟利（附表編號4 之交易時間、編號5 之交易數量及金額業經檢察官當庭更正）。嗣經警對張坤鳴實施通訊監察，於民國101 年1 月9 日18時許，在新北市○○區○○街63之4 號前逮捕張坤鳴，並扣得前揭其所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之行動電話1 支（含SIM 卡）、分裝袋86個、及其供施用之甲基安非他命1 小包、吸食器2 支（施用第二級毒品甲基安非他命部分由檢察官另案偵辦）等物品，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據：刑事訴訟法第159 條之4 第1 、2 款亦分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述及書面證據，業經檢察官、被告及辯護人於本院審判程序均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（見本院卷第68頁），本院審酌該等供述及書面證據作成之情況，並無顯不可信之情事，亦無違法取證或其他瑕疵，依前揭法條規定，均有證據能力，得作為本案證據，合先敘明。

（二）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨可資參照）。查本件卷附被告所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文書面，被告及辯護人均未抗辯該段時間之通訊監察有違反通訊保障及監察法所定程序，且被告亦自承前開譯文確為其與如附表所示買受人以電話聯繫之通話內容（見本院卷第12頁），本院審酌該等審判外書面陳述作成時之情況，均認為適當，且上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165 條第1 項之法定程序，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定意旨，均應認有證據能力。

二、事實認定：上開犯罪事實，業據被告張坤鳴於警詢、偵查及本院審理時迭次坦承不諱（見偵卷第6 至24頁、187 至193 頁、317 至318 頁；本院卷第10頁反面、41頁反面、67頁反面），並經證人華明淵（見偵卷第213 至215 頁、224 至228 頁）、陳皓奕（見偵卷第283 至285 頁、292 至295 頁）、吳忠叡（見偵卷第255 至257 頁、263 至266 頁）、姜美華（見偵卷第269 至270 頁、277 至280 頁）、連崇傑（見偵卷第304-1 至304-5 頁、306 至308 頁）、鐘淵安（見偵卷第304-6至304-11頁、311 至313 頁）分別於警詢及檢察官偵查時證述綦詳，且有被告張坤鳴所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵卷第42至173 頁）、新北市政府警察局金山分局搜索/ 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步鑑驗報告單、現場照片紀錄表、扣押物品清單（見偵卷第32至36頁、174 頁、177 至179 頁、304 頁）在卷可憑，足見被告之自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，核被告就如附表各編號之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。

（二）被告所為如附表所示販賣第二級毒品之犯行，皆於偵查時及本院審判中自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各減輕其刑。另辯護人為被告辯護稱：被告於偵、審期間，供出其所購毒品之來源，即葉俊利、郭文雄、王勝宏、林琇婷等人，倘檢察官經偵查後已因而查獲，請准依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑等語。按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。而上開條文所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑；然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑；最高法院98年度台上字第6331號、101 年度台上字第495 號判決意旨均可參照。經查：

1.葉俊利、郭文雄、王勝宏3 人部分：被告雖於本院第1 次訊問時供稱其毒品來源為新北市石門或淡水之賣家，來自於淡水之上游為葉俊利等語（見本院卷第11頁反面），惟依被告警詢筆錄之內容，其當時所供述之取得毒品來源為郭文雄、王勝宏、林琇婷等3 人（見偵卷第8 頁、23頁反面至24頁），並未包含葉俊利在內，被告亦於本院準備程序中表示其於警詢時並未供述葉俊利為其毒品來源（見本院卷第42頁）；又警方並未因此對葉俊利展開相關案件之偵查，而郭文雄、王勝宏2 人之部分，警方在監聽被告之過程中，有再自行聲請對該2 人擴線監聽，然僅有郭文雄之部分獲得核准，王勝宏部分因與其他單位碰線而被駁回聲請，故只有監聽到郭文雄，但目前還沒有抓到等情，業據證人即新北市警察局金山分局承辦員警陳順源於本院審理中到庭證述明確（見本院卷第70頁反面、71頁反面）。員警迄今既未依被告之供述而查獲葉俊利、郭文雄、王勝宏等3 人涉及販賣毒品之犯罪事實，被告尚不得以其供述葉俊利、郭文雄、王勝宏3 人為其毒品來源乙節，而依前揭規定減輕其刑。

2.林琇婷部分：被告於為警查獲後，在警詢時供述其毒品來源之一為林琇婷，且陳明林琇婷之手機號碼及相關年籍資料（見偵卷第24頁），警方並因此查獲林琇婷販賣第二級毒品之事證而移送檢察官偵辦等情，有新北市政府警察局金山分局101年1 月17日新北警金刑字第1014081484號刑事案件移送書1 份在卷可憑（見本院卷第53-1頁），且證人即承辦員警陳順源復於本院審理中到庭證稱：「（問：本案後來有無查獲林琇婷？）有。」、「（問：如何查獲？）因為他是我們本轄的毒品人口，所以我們通知林琇婷來做筆錄。」、「（問：但是你們當時不知道，林琇婷的確實身分為何？）不知道林琇婷的確實身分，只知道她是使用這支手機的人，當時只知道被告打電話給091674****（即林琇婷使用手機號碼）的持有者購買毒品，但是不知道她的真實身分是何人。」、「（問：後來是不是抓到被告之後，被告供出當時那個人就是林琇婷才確認她的身分？）是。」、「（問：依照你剛才所述091674****（即林琇婷使用手機號碼），後來你們在監聽被告的階段當中，有無去查她的基本資料？）有，但是不是林琇婷的名字申請的。」、「（問：在你們查獲被告之後，關於林琇婷的部分在被告還沒有供出之前，你們有查到林琇婷的販毒事實？）林琇婷被我們查獲很多次，我們早就懷疑是她，因為電話中的聲音很像，後來被告供出之後，我們就確認是她。」、「（問：關於林琇婷的部分，被告如果沒有指證，你們是否會通知林琇婷做筆錄？）不會，因為沒有人指證。」、「（問：從監聽內容中，你們由聲音懷疑是林琇婷，後來經過被告供述之後，你們加以確認才請林琇婷到警局做筆錄？）是。」、「（問：在被告供述他向林琇婷買毒品之前，你們除了對監聽的聲音有懷疑是林琇婷之外，還有無其他的證據可以對林琇婷發動偵查？）沒有。」、「我們會去過濾（手機）申登人身分、地址及基地台的位置，如果不是這個申登人，就不知道是誰了。」等語（見本院卷第69至70頁、71頁反面、75頁反面至76頁）。依證人前揭所述，足知員警於對被告所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察之過程中，雖已得知被告曾向091674****號行動電話（即林琇婷使用手機號碼）之持用人購買第二級毒品，且因林琇婷為轄區內所列管之毒品人口，由電話中之聲音懷疑是林琇婷，然因該門號之申請登記名義人並非林琇婷，且亦無其他明確之證據得以對林琇婷發動偵查，而未通知林琇婷前來製作筆錄，係於被告供出其毒品來源為林琇婷之後，始確知林琇婷有販賣毒品之犯罪事證，開始調查，並通知其到案製作筆錄後移送檢察官偵辦，此有前揭新北市政府警察局金山分局移送書、林琇婷之全國刑案資料查註表（見本院卷第53-1頁、45至50頁）在卷可憑。是於被告供出林琇婷為其毒品來源者之前，員警既無確切之證據，足以合理懷疑林琇婷有販賣第二級毒品予被告之事實，則嗣後查獲林琇婷販賣第二級毒品與被告之供出毒品來源間，應具有先後且相當之因果關係，且被告亦供陳其於本案中所販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示買受人之毒品來源均係來自於林琇婷等語（見本院卷第74頁反面至75頁），準此，本案被告既於警詢時已供出販賣第二級毒品甲基安非他命予附表各編號所示之人之毒品來源為林琇婷，員警依據被告之供述，開始偵查並因而查獲林琇婷販賣第二級毒品予本案被告之犯行，則被告所供述之毒品來源自合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，其就附表各編號所示之犯行，自均得適用前揭法條規定予以減輕其刑。

3.被告就如附表所示犯行部分，既均得依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項之規定分別減輕其刑，應依刑法第70條規定予以遞減之。被告所犯如附表所示6 罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）爰審酌被告方當青壯之年，不思依循正軌賺取金錢，竟意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，助長施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，影響所及，輕則戕害個人之身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅，惟被告除曾因施用第二級毒品受觀察勒戒之處分外，尚無其他犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚非極劣，且被告於犯罪後坦承犯行，並詳細供述其毒品來源，態度良好，考量其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、販賣第二級毒品之數量及所得尚屬有限等一切情狀，分別量處如附表各編號主文欄所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

四、沒收：

（一）按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。另因同條項係採義務沒收主義，故犯罪所得之財物，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應諭知沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218 號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照）。

（二）扣案行動電話1 支（內含門號0000000000號之SIM 卡1 張），係被告所有，並用以與如附表各編號所示買受人聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜所用之物；另扣案分裝袋86個，亦為被告所有，供販賣毒品時分裝後交付買受人使用之物，業據被告於本院審理時分別供明在卷（見本院卷第11頁正反面、75頁正反面），並有前開監聽譯文可資憑佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯如附表各編號所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所宣告之主文項下，分別諭知宣告沒收，且因前開手機及分裝袋均已扣案，無不能沒收情形，爰不諭知追徵其價額。另扣案之帳冊1 本，雖為被告所有，然係被告用以記載他人積欠之帳款，並未記載關於本案犯罪事實及販賣毒品款項金額等相關事宜，與本案無涉，非屬供被告本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

（三）被告所犯如附表各編號所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均已收受對價，就其犯罪所得財物，應依上開規定，於被告所犯各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所宣告之主文項下，分別諭知宣告沒收；又新北市警察局金山分局員警於查獲被告後所拍攝之現場照片中，雖有面額新臺幣（下同）1,000 元之紙鈔現金（見偵卷第177 頁），然嗣後並未扣案，此有前揭扣押物品目錄表（見偵卷第35頁）在卷可查，並有本院公務電話記錄1 紙附卷足憑（見本院卷第84頁），是如上開犯罪所得財物有全部或一部不能沒收之情形時，以被告之財產抵償之。

（四）另按查獲之第二級毒品，及專供施用第二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；毒品危害防制條例第18條第1 項前段固有明文；而以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，該持有剩餘毒品之低度行為，應為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，應於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬。然本案扣得之甲基安非他命1 包（毛重約0.4 公克），雖係被告所持有之第二級毒品，然為其供己吸食之用，並非販售所剩餘之毒品；而扣案之吸食器則為被告之友人黃明清所有，供渠2 人施用毒品所用之物，均據被告供陳在卷（見本院卷第10頁反面、11頁反面），上開毒品及施用毒品之器具既與本案犯行無關，而為另案中證明被告及黃明清是否持有或施用第二級毒品之證物，此部分應由公訴人另案處理，爰不於本案中宣告沒收銷燬，附此敘明。

五、公訴意旨雖另認：被告販毒牟利，顯有犯罪習慣，而建請併諭知被告刑前強制工作，以資矯治云云。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。……刑法第90條第1 項亦規定：有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。即均係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院95年度臺上字第4615號判決意旨可資參照）。經查，被告除曾受觀察勒戒外，別無其他因犯罪遭法院論罪科刑之前科資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，且依本院上開犯罪事實之認定，被告販賣毒品之次數、獲利、犯罪手法等情節，尚未表現出危險性格，被告復自陳其在被查獲販賣毒品前均在工程公司擔任鐵工，工作薪資為1 天1,200 元，有固定收入等語（見本院卷第13頁），顯見被告於犯案時，仍繼續從事工作謀生，是被告並非出於犯罪習慣、欠缺正確工作觀念或無正常工作而犯罪，參以被告犯罪後於本案偵查及審理期間均能坦承犯行，詳細供述其販售之毒品來源，頗見悔意，是依比例原則，綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，本院因認宣告如主文所示之刑，與其犯行之處罰已屬相當，並足收儆懲之效，尚無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官李政達到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 蔡明宏