最高法院九十六年度台上字第七一四七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七一四七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

楊思勤律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第三九八七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第四三四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，並為相關從刑之宣告，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠、證人紀一帆，於民國九十四年九月十三日警詢中之供述，以及於九十五年二月十六日偵查中不利上訴人之供述，均屬審判外之陳述，上訴人於第一審法院已對之爭執，依法並無證據能力。況紀一帆在偵查中前後之供述不一，難謂無瑕疵，原審遽採與上訴人相對立之紀一帆之證詞，而置上訴人有利之辯解於不顧，即有判決理由不備之違背法令。㈡、證人即當時查緝上訴人之海岸巡防署基隆查緝隊隊員吳建國於偵、審中之證言，係依據查緝時紀一帆之供述，而謂上訴人出售安非他命與紀一帆，然其非親自耳聞目睹其事，係屬傳聞證據，不但並無證據能力，亦無證據證明力。㈢、海岸巡防署查緝隊替代役男呂明祐所製作之監聽譯文，非依法對上訴人製作之筆錄，依呂明祐於原審所證，監聽譯文乃其當場即時打字翻譯，難保其正確性，且上訴人於第一審即對之爭執，應不具有證據能力。又監聽錄音帶不存在，依呂明祐於原審證稱係「中華電信當時電腦當機」所致等語。惟依台灣基隆地方法院檢察署向海岸巡防署查緝隊員吳建國查詢覆稱：「通話錄音帶因監所作業繁雜，疑遭覆蓋」等語，兩不相符。該監聽錄音與本件安非他命究係向何人購買，至有關係，原審未查明錄音帶不存在之真正原因，顯有應於審判期日調查之證據而未調查之違背法令。又監聽錄音帶既不存在，何能認監聽譯文為可信？呂明祐於原審之證言，欠缺可信性，應無證據能力，亦無證據證明力。㈣、查扣之現金新台幣（下同）一萬七千元，乃上訴人自己身上所有之五萬九千四百元中之一部分，並非紀一帆向上訴人購買安非他命之款項，而紀一帆所交與上訴人合資購買安非他命之款項，上訴人已交予藥頭，原判決認其中一萬七千元部分，係上訴人出售部分安非他命與紀一帆之款項，顯與事實不符云云。惟查：㈠、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項定有明文。

又被告以外之人於審判中有同法第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。原判決以證人紀一帆於九十四年九月十三日、九十五年二月十六日檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，且查無顯不可信之情形，依同法第一百五十九條之一第二項得作為證據；又該證人紀一帆於第一審及原審審理中傳拘不到，惟其前於警詢中所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實所必要，依同法第一百五十九條之三規定，得為證據；另證人吳建國、呂明祐於第一審，及呂明祐於原審審理時之證述，均經第一審及原審告以偽證罪之處罰規定後始具結陳述，並踐行詰問程序，所陳係其親身查緝本案之始末見聞，非屬傳聞，是其等所為證言，依同法第一百五十九條之一第一項應有證據能力，得為證據，均已詳細說明其理由，尚無違法情事。上訴意旨無視原判決對有關證據能力之論斷，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，且原判決非以同法第一百五十九條之五第二項規定擬制同意作為證據，仍以其於第一審已供稱：「對方不是我連絡他到飯店，我到的時候，那個人就在那裡，可能是紀一帆去聯絡，錢是當場付的，紀一帆錢交給我，我再付給對方」，難謂上訴人對之不為爭執，而應視為同意云云，漫指原判決違法將爭執事項以擬制同意作為證據，殊非適法之第三審上訴理由。

㈡、證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。兩者不容混淆。原判決已就紀一帆於警詢、偵查中所為之陳述具有證據能力，敘明其依據及理由，至上訴意旨所引紀一帆於九十四年九月十三日下午六時二十二分在偵查中供稱：「（吳說毒品是你拿出來的，有何意見？）不是我拿出來的，那個人我也不認識，東西是他從房間牆壁內拿出來的」、「吳說一人出一半，一兩四萬元，一人分一半，已分二包」、「不是，是我們一起買的」，嗣改口稱：「（為何剛才未照實陳述）因為怕得罪人」等語，其前後之供述不一，對照上訴人所供及吳建國偵查中所證，是否可採，乃涉證據之證明力問題，非關證據能力。上訴意旨未分辨證據能力及證據證明力之分野，將證據證明力之問題，誤認屬證據能力範疇，指摘原判決違背法令，自非適法之第三審上訴理由。㈢、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。原判決以：九十四年九月十二日上訴人之0000000000號行動電話與紀一帆之0000000000號行動電話間，有關毒品交易過程之通訊監察譯文（見九十四年度偵字第四三四０號卷第二七－三０頁）係海岸巡防署基隆機動查緝隊依九十四年八月十八日九十四年北檢大結聲監續字第００一０一四號通訊監察書（見九十四年度偵字第四三四０號卷第二十二頁）所監聽側錄，乃針對紀一帆使用之0000000000號行動電話依法執行通訊監察，且其各該監聽側錄時間，並未逾越上揭通訊監察書所核准監聽之期間範圍，核與法律規定相符。

該實施及製作本件通訊監察譯文之呂明祐於第一審審理時證稱：擔任監聽工作前有去受訓二個月，就已經結束的案子找出重點，核對原來承辦人員找出的重點是否相符。伊從九十四年五月到海岸巡防署查緝隊服義務役，七月份該署派到調查局的新店中華電信機房作現場監聽，工作內容主要是監聽主辦偵查的人要求監聽的電話號碼，將嫌犯要做的事情以電話回報給主辦的人員，監聽過程中將重要及對案情有幫助的內容翻譯成譯文，如果正在偵辦中，等偵辦完就馬上錄音，錄音完後交給承辦人員。辦案的時候有太多電話，會依現在電話最重要、對案情最有幫助的部分全部翻譯，因為電話中有部分會聊天或不重要的就不會翻譯。當天早上最主要是抓槍枝，那天剛好紀一帆和甲○○聯絡，講到說有毒品，那時就回報主辦人員，主辦人員說那就先抓販賣毒品。那天正在跑的案子有很多，紀一帆的案子已經全部聽完，譯文已經打好，要錄音的時候卻發生當機的情況，早上的時候有錄下，下午到晚上的部分因為當機所以沒有錄。伊對紀一帆的案件印象比較深，其他沒有當天偵辦所以比較沒有印象等語（見一審卷九十五年九月十一日審判程序筆錄）。該證人嗣於原審復結證稱：本件係伊現場監聽，伊先馬上監聽，馬上現場翻譯，因承辦人到外面去做現場，伊會先暫時不錄音，直到承辦人收隊，伊再做錄音動作，把監聽內容錄到錄音帶，本件因中華電信當時電腦當機，故錄音帶不存在等情（見原審卷九十六年四月十二日審判筆錄）。

是依呂明祐所證，渠有經過二個月專業訓諫，其主要任務為實施通訊監察，應可勝任通訊監察工作，足以判斷何者與案情相關，而上開譯文係渠親耳聽聞後製作，錄音帶無法於法院審判時當場勘驗，亦非查獲單位故意湮滅、隱匿所致，再上開錄音譯文亦經檢察官於偵查時提示與證人紀一帆，經證人紀一帆，確認譯文內容即為渠與上訴人談本件安非他命買賣之內容，故認上開譯文有證據能力。並以辯護人質疑譯文製作之過程與譯文製作人之能力，而認該譯文無證據能力，尚難採取。已就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，於理由內詳加說明。至上訴意旨另指：呂明祐於原審證稱其錄音帶不存在，乃係中華電信當時電腦當機所致等語，惟依台灣基隆地方法院檢察署向海岸巡防署查緝隊員吳建國查詢覆稱：通話錄音帶因監所作業繁雜，疑遭覆蓋等語，兩不相符，然無論電腦當機或遭覆蓋，導致無法錄音之結果則一，究係當機或遭覆蓋，均屬不影響判決本旨之枝節問題，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。乃刑法第三十八條第一項第二款、第三款之特別規定，採義務沒收主義，故供犯前述各罪所用之物，如屬犯人所有，即應依上開特別規定宣告沒收。原判決已於事實欄認定上訴人將安非他命一包販售予紀一帆，紀一帆並交付一萬七千元予上訴人，而在上訴人身上起出現金三萬三千元、皮包內現金二萬六千四百元（共計五萬九千四百元，內含販賣毒品所得一萬七千元）（見原判決第一－二頁），並於理由說明紀一帆交付一萬七千元予上訴人購買安非他命一包（餘款暫欠），在上訴人身上搜獲現金五萬九千四百元中之一萬七千元為上訴人所有，販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，至逾一萬七千元之現金，並無證據認係上訴人販賣毒品所得，自無庸沒收（見原判決第九頁），第一審諭知犯罪所得新台幣壹萬柒仟元沒收之，原審予以維持，從形式上觀之，並無違背法令情形。上訴人徒以查扣一萬七千元現金乃上訴人自己身上所有之五萬九千四百元中之一部分，並非紀一帆向上訴人購買安非他命之款項云云，單純為事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所指各節，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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