臺灣士林地方法院102年度審訴字第533號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　102年度審訴字第533號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

林暉斌 男 42歲

選任辯護人

屠啟文律師

被告

黃楷元 男 23歲

指定辯護人

本院公設辯護人林龍輝

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第8117 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林暉斌前於民國92年間，因連續轉讓第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第1881號判決處有期徒刑2 年確定，於101 年11月12日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於102 年3 月8 日保護管束期未經撤銷假釋，視為執行完畢（於本件構成累犯）；黃楷元前於100 年間，因持有第三級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以100 年度簡字第1671號判決處有期徒刑4 月確定，於101 年1 月9 日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。

二、緣林暉斌、黃楷元2 人均有施用毒品之習慣，林暉斌於102年7 月14日晚間，聯絡黃楷元商請其協助開車一同前往宜蘭購買毒品施用，並相約於102 年7 月15日晚上10時許，在臺北市臺北火車站北三門見面，再於102 年7 月16日凌晨0 時許，共同搭車前往國道五號高速公路羅東交流道下之全家便利商店外面之道路上，透過真實姓名年籍不詳綽號「博幹」之成年男子，向真實姓名年籍亦不詳綽號「四兩」之成年男子，以新臺幣（下同）48萬元之代價，購入分別以咖啡色及白色即溶咖啡鋁箔包包裝內容物含有第三級毒品"4-溴-2,5-二甲氧機苯基乙基胺"（4-Bromo-2,5-dimethoxyphenethylamine、2C-B）、" 硝甲西泮（硝甲氮平）"（Nimetazepam）、"3,4－亞甲基雙氧甲基卡西酮"（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone 、bk-MDMA ）之即溶咖啡鋁箔包共計842 包（其中編號1 至840 號為咖啡色鋁箔包包裝、編號841 、842 為白色鋁箔包包裝），並將之藏放於林暉斌身上之背包及其等隨身攜帶之紙箱中。詎林暉斌、黃楷元2 人明知"4-溴-2,5-二甲氧機苯基乙基胺"（4-Bromo-2,5-dimethoxyphenethylamine、2C-B）、" 硝甲西泮（硝甲氮平）"（Nimetazepam ）、"3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮"（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟因上開所購入之第三級毒品數量不少，轉念基於意圖販賣而持有之犯意聯絡，共同計畫將上開購入之第三級毒品帶回臺南市區後再伺機販賣營利，林暉斌並允諾事後給付1 萬元予黃楷元作為酬勞，嗣於102 年7 月16日凌晨1時許，林暉斌與黃楷元搭車抵達臺北市大同區市○○道0 段000 號4 樓臺北轉運站欲返回台南之際，因2 人形跡可疑，為警盤查，經林暉斌、黃楷元自願同意接受搜索後，當場自林暉斌、黃楷元2 人身上搜索扣得第三級毒品愷他命各1 包（驗餘淨重分別為2.0216公克及4.768 公克，所涉持有第三級毒品愷他命部分由警方另為行政裁處），並於林暉斌身上之背包及其等攜帶之紙箱中查獲扣得上開內容物含有第三級毒品"4- 溴-2,5- 二甲氧機苯基乙基胺" （4-Bromo-2,5-dimethoxyphenethylamine 、2C-B）、" 硝甲西泮（硝甲氮平）" （Nimetazepam ）、"3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮" （3,4-methylenedioxymethcathinone 、Methylone 、bk-MDMA ）之即溶咖啡鋁箔包共計842 包（其中編號1 至840 號為咖啡色鋁箔包包裝，驗前總毛重9310.21 公克，包裝鋁箔包總重約1117.2公克、總淨重8193.01 公克，取0.57公克化驗，驗餘總淨重8192.44 公克；編號841 、842 號為白色鋁箔包包裝，驗前總毛重32.9公克，包裝鋁箔包總重約5.26公克，總淨重27.64 公克，取0.73公克化驗，驗餘總淨重26.91公克）及林暉斌所有供彼此聯絡使用之Anycall 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、Samsung 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、黃楷元所有供2 人聯絡使用之IPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等物品，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。

二、茲就本判決引為證明被告林暉斌、黃楷元犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：

㈠被告林暉斌、黃楷元於警詢、檢察官偵查中及本院準備程序期日、審理中所為之自白，均無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，均具證據能力。

㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100 年度台上字第3926號判決意旨參照）。本件扣案內容物含有第三級毒品"4-溴-2,5-二甲氧機苯基乙基胺"（4-Bromo-2,5-dimethoxyphenethylamine 、2C-B）、"硝甲西泮（硝甲氮平）"（Nimetazepam ）、"3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮"（3,4-methylenedioxymethcathinone 、Methylone、bk-MDMA ）之即溶咖啡鋁箔包共計842 包，經臺北市政府警察局大同分局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，並由內政部警政署刑事警察局於102 年8 月29日作成刑鑑字第0000000000號鑑定書，參酌上開說明，該鑑定書具有證據能力。

㈢內政部警政署刑事警察局102 年9 月19日刑鑑字第0000000000號函，係被告以外之人於審判外之書面陳述，性質上雖係公務員職務上製作之證明文書，然具個案性質，非刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所稱之特信性文書，惟經被告林暉斌、黃楷元、公設辯護人、選任辯護人及檢察官於本院審判程序中，對於該書面陳述之證據能力均表示沒有意見，於言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該書面陳述作成時之情況，認為適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，例外具有證據能力。

㈣其餘本案判決以下所引用之供述證據及非供述證據，均無傳聞法則之適用，又業據本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等及公設辯護人、選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力（參見本院103 年4 月9 日審判筆錄第2 頁至第7 頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告林暉斌、黃楷元分別於警詢、檢察官偵查中及本院準備程序期日、審理中供承不諱，核與證人即本案查獲員警林奕輝於本院103 年2 月11日審理中所證述之情節大致相符（參見本院卷第75頁至第79頁），另有偵查卷附之查獲毒品照片20張、現場監視錄影器畫面翻拍照片4張（參見偵查卷第49頁至第52頁、第58頁）及扣案被告林暉斌、黃楷元所有供本案犯罪使用之行動電話3 支（含門號0000000000號、0000000000號及0000000000號SIM 卡各1 張）可資佐證；又扣案之即溶咖啡鋁箔包共842 包（其中編號1至840 號為咖啡色鋁箔包包裝，驗前總毛重9310.21 公克，包裝鋁箔包總重約1117.2公克、總淨重8193.01 公克，取0.57公克化驗，驗餘總淨重8192.44 公克；編號841 、842 號為白色鋁箔包包裝，驗前總毛重32.9公克，包裝鋁箔包總重約5.26公克，總淨重27.64 公克，取0.73公克化驗，驗餘總淨重26.91 公克），經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法鑑定結果，分別檢出含有微量第三級毒品"4- 溴-2,5- 二甲氧機苯基乙基胺" （4-Bromo-2,5-dimethoxyphenethylamine 、2C-B）、" 硝甲西泮（硝甲氮平）" （Nimetazepam ）、"3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮" （3,4-methylenedioxymethcathinone 、Methylone 、bk-MDMA ）成分，此亦有內政部警政署刑事警察局102 年8 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書及102 年9 月16日刑鑑字第0000000000號函各1 份附卷可考（參見偵查卷第148 頁至第149 頁、第161 頁）。足認被告2 人上開任意性自白均與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告林暉斌、黃楷元共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、核被告林暉斌、黃楷元所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告2 人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告林暉斌、黃楷元分別有如上述事實欄一所載前案科刑及執行情形，此有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可考，其等於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有1 次（或1 次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定，毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100 年度台上字第4802號判決意旨參照）。經查，被告林暉斌、黃楷元就意圖販賣而持有第三級毒品犯行，分別於檢察官偵查中及本院審判中均自白犯行，依據前揭說明，均符合減刑之要件，爰分別依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至公設辯護人雖以：依據本案偵辦員警執勤報告所載查獲經過（參見偵查卷第6 頁），可知員警發覺被告黃楷元將內裝毒品紙箱隨同被告林暉斌搬至遊覽車上，獨自下車走出月台欲離去之際，因形跡可疑，遭盤查身分後，黃楷元旋即坦承受林暉斌之託將毒品搬運至客運上，並帶同警方指認林暉斌而查獲扣得前開第三級毒品，認黃楷元有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕或免除其刑等語。惟按毒品危害防制條例17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲其他正犯或共犯在後，即應依上開規定予以減輕或免除其刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之人，則嗣後之「查獲其他正犯或共犯」與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑。本院查：被告黃楷元為警查獲本案犯行後，固於員警盤查詢問時，供稱受林暉斌之託而協助搬運毒品，惟證人即本案查獲員警林奕輝於本院審理中結證稱：當時伊跟學長巡邏時，印象中被告林暉斌、黃楷元2 人一起到轉運站4 樓，黃楷元有搬1 箱東西，伊等原本以為他們要去坐車，後來發現好像只有黃楷元從4 樓要離開，伊學長林長玲便先去盤查黃楷元的身分，並在黃楷元身上查到一些愷他命，就伊印象所及，黃楷元好像有跟1 位光頭男子上客運，伊就詢問黃楷元，但黃一直發抖，黃的反應讓伊覺得有問題，伊印象中黃楷元有到過和欣貴櫃檯，所以伊又到和欣櫃檯確認有1 位光頭先生搭乘客運，伊就上車去找，便發現光頭的林暉斌，即進行身分盤查，後來就在隨車行李放置處發現1箱混合式的毒品；黃楷元在售票口月台雖然有跟伊等說是受林暉斌委託搬箱子，但沒提到箱子內裝啥，是伊印象中看到被告2 人同行，事後調監視錄影器也確認就是黃楷元與林暉斌一起搬東西上車，被告2 人在現場都說內容物是一般咖啡，但查獲紙箱內之物就外觀、包裝、整體上與伊等先前辦案經驗類似，再加上伊等已先自黃楷元身上查扣到1 包愷他命，依照辦案直覺，從一開始就懷疑箱子裡面的東西可能是毒品違禁物品等語（參見本院卷第76頁至第79頁）。足認承辦員警在盤查黃楷元前即就林暉斌與黃楷元2 人在轉運站之形跡深感懷疑，並就2 人共同持有該箱毒品情節有所掌握，只是依被告2 人所在位置，先盤查黃楷元，後再至遊覽車上查獲林暉斌，員警查獲正犯林暉斌與被告黃楷元「供出毒品來源為被告林暉斌」間，欠缺先後且相當之因果關係，揆諸上開說明，自難認被告黃楷元符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之要件，併予敘明。復按刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，況販賣毒品乃為法律所嚴格禁止，流毒所及，非僅侵害個人生命及身體之健康，更能使人捨身敗家而毀人一生，被告2 人自難諉為不知，又被告2 人甘冒重典意圖販賣而持有第三級毒品，雖然尚未著手向他人兜售毒品，惟持有毒品之數量不少，且被告林暉斌前於92年間，曾因連續轉讓第二級毒品，經臺灣高等法院以92年訴字第1881號判決處有期徒刑2 年確定在案；被告黃楷元亦有持有第三級毒品之前科紀錄，尚難認被告2 人本案犯罪情節有客觀上足以引起一般同情之特殊事由，況本案被告等既已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，依照前揭說明，亦無情輕法重之情況可言，則被告2 人均無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

三、爰審酌被告林暉斌、黃楷元各有連續轉讓第二級毒品及持有第三級毒品之前科紀錄，均經法院判處罪刑確定並已執行，猶未能警惕悔改，明知上揭"4- 溴-2,5- 二甲氧機苯基乙基胺" （4-Bromo-2,5-dimethoxyphenethyl amine、2C-B）、" 硝甲西泮（硝甲氮平）" （Nimetazepam ）、"3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮" （3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone 、bk-MDMA ）均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，如於市面上流通販賣，足以戕害國人之身心健康，大量購買施用之際，竟起意伺機兜售以營利，助長毒害擴散流竄於社會之潛在威脅，所生危害難謂輕微，惟考量被告2 人犯後始終坦承犯行，態度均稱良好，本案持有第三級毒品犯行之原意，係為供己施用，僅因一時輕率失慮，貪圖不法獲利，嗣轉念意圖將其等所持有之第三級毒品伺機夾帶至市區兜售販賣以營利，較之反覆兜售毒品之毒梟，其惡性稍輕，兼衡被告2 人品行、所持有內容物混裝有第三級毒品之即溶咖啡鋁箔包高達842 包，惟鋁箔包裝袋內所含第三級毒品成分不高，另被告林暉斌現從事保養品面膜銷售工作、黃楷元則在郵局擔任分信職務，均有正當之工作收入，容有悔改遷善之可能等一切情狀，以被告2 人之責任為基礎，本於個案正義及罪刑相當之比例原則，分別量處如主文所示之刑。

四、末按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修正公佈施行之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13 條 或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度臺上字第727 號判決意旨參照）。查本件扣案如附表編號1 、2 所示之咖啡即溶鋁箔包共計842 包（其中編號1 至840 號為咖啡色鋁箔包包裝，驗前總毛重9310.21 公克，包裝鋁箔包總重約1117.2公克、總淨重8193.01 公克，取0.57公克化驗，驗餘總淨重8192.44 公克；編號841 、842 號為白色鋁箔包包裝，驗前總毛重32.9公克，包裝鋁箔包總重約5.26公克，總淨重27.64 公克，取0.73公克化驗，驗餘總淨重26.91 公克），分別檢出含有微量第三級毒品"4- 溴-2,5- 二甲氧機苯基乙基胺" （4-Bromo-2,5-dimethoxyphenethylamine 、2C-B）、" 硝甲西泮（硝甲氮平）" （Nimetazepam ）、"3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮" （3,4-methylenedioxymethcathinone 、Methylone 、bk-MDMA ）成分，業如上述，均屬違禁物，且鋁箔包袋內所含即溶咖啡粉末已與上開第三級毒品成分完全混合而難以分辨析離，依照前揭說明，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款、第2 項規定，分別於被告2 人之主刑項下均宣告沒收。另扣案如附表編號3 至5 所示之Anycall 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張）、Samsung 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及IPhone廠牌行動電話各1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），各行動電話門號SIM 卡，均係電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供之晶片卡，作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院99年度臺上字第2736號判決意旨參照），則上開行動電話3 支連同內含之SIM 卡3 張，既均係供本案被告林暉斌、黃楷元2 人共同意圖販賣而持有第三級毒品犯罪所使用之財物，業據被告2 人於本院審理中供承明確，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告2 人之主刑項下均諭知沒收。至其他扣案物品，則與本案犯罪事實無關，故不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官黃睦涵到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 林秀鳳

附錄本判決論罪科刑法條依據：毒品危害防制條例第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。