臺灣士林地方法院103年度審訴字第454號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　103年度審訴字第454號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

謝俊義 男 46歲

選任辯護人

潘東翰律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第7432號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院，下同）以93年度訴字第387 號判決處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院判決以94年度上訴字第2380號判決處有期徒刑3 年6 月，併科新臺幣（下同）10萬元，上訴後，經最高法院以95台上425 號判決駁回上訴確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經板橋地院以95年度訴字第769 號判決處有期徒刑3 年，併科10萬元，上訴後，分別經臺灣高等法院及最高法院以95年度上訴字第4006號、96年度台上字1028號判決駁回上訴確定，上開3 案嗣經板橋地院以96年度聲減字第335 號裁定減刑並合併定其應執行刑為有期徒刑6 年10月確定，與其另犯施用毒品案件經減刑並定其應執行刑為7 月又15日部分接續執行，於民國99年1 月22日縮短刑期假釋出監，假釋期間交付保護管束，於99年12月28日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢（於本件構成累犯）。詎猶不知悔改，明知手槍、子彈及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，非經主管機關之許可不得持有，竟基於持有手槍、子彈及可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於90年6 月6 日受觀察、勒戒前之某日，在臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區），以24萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿明」之男子購得具有殺傷力之中國大陸NORINCO 廠213型，槍號：730154，口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之仿半自動手槍改造槍枝1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈8 顆、具有殺傷力之直徑8.9±0.5mm金屬彈頭制式子彈1 顆後（上開子彈業經全部試射完畢），竟隨身攜帶而持有之。嗣於103 年6月25日晚上6 時許，乙○○持上開手槍、子彈至新北市○○區○○街00巷0 號賭博，在警方於同日晚上8 時40分許到場查緝尚未發覺其持有系爭槍枝前，乙○○即主動承認其非法持有槍彈之事實而自首，並接受裁判。

二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查，本件被告乙○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中所為不利於己之陳述，並未出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依照上開規定，應認均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項及第159 條之5 分別定有明文。證人張晉維於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，此外，復無其他顯不可信情況，是就該審判外之言詞陳述，應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，認為具有證據能力；又證人張晉維及吳瑞陽於警詢中所為之陳述，業經被告其及辯護人於本院審判中表示無意見，是依同法第159 條之5 規定，亦認為具有證據能力。

三、復按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。則本件扣案之槍彈經由桃園縣政府警察局龍潭分局及本院送請臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，刑事警察局所出具之103 年7 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書、同年10月23日刑鑑字第0000000000號函所為鑑定結果，均具有證據能力。

四、末按照相係透過鏡頭，以機械或數位運算方式將形成之畫面映寫入膠卷或將數位化之資訊存取於記憶卡碟等裝置，再還原於紙張上，故照相中不含有人的供述要素，且現實情形與作為傳達結果的照相，係透過機械或數位運算而保障內容之一致性及正確性來加以保障的，並不存在人對現實情形之知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故卷附之現場照片及鑑定照片，係依數位運算之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用。

五、又本案判決以下所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且該等非供述證據均查無依法應排除其證據能力之情形，以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、檢察官偵查及本院準備程序期日、審理中坦白不諱，核與證人張晉維、吳瑞陽（綽號王哥）分別於警詢及檢察官偵查中及甲○○即本案查獲員警於本院審理中所證述之情節大致相符（參見偵查卷第9 頁至第13頁、第24頁至第28頁、第42頁至第46頁、第107 頁至第108 頁、第109 頁至第111 頁、本院103 年10月28日準備程序筆錄第1 頁至第2 頁、同年月29日審判筆錄第2 頁至第8 頁），並有扣案槍枝照片6 張及現場蒐證照片3 張附卷可稽（參見偵查卷第65頁至第67頁、第74頁、第78頁至第79頁），復有扣案之制式半自動改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿半自動手槍改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）各1 枝及具殺傷力之口徑9mm 制式子彈8 顆、具有殺傷力之直徑8.9±0.5mm金屬彈頭制式子彈1 顆可資佐證，而上開槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗，其鑑驗結果為：㈠送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為中國大陸NORINCO 廠213 型，槍號為730154，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：00000000 00），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈢送鑑子彈10顆，8 顆認均係口徑9mm 制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；2 顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；又上開㈢送驗試射後所餘子彈6 顆，其中口徑9mm 制式子彈5 顆再經試射，均可擊發，認具有殺傷力；另由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局103 年7 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書 1份及103 年10月23日刑鑑字第0000000000號函1 紙在卷可憑（參見偵查卷第160 頁至第166 頁、本院卷第99頁），是被告上開任意性自白應認與事實相符，而堪採信。本件事證明確，被告非法持有上開槍、彈之犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項未經許可持有手槍、同條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告未經主管機關之許可，自90年6 月6 日受觀察、勒戒前之某日起103 年6 月25日晚上8 時40分許為警查獲時止，非法持有上開槍、彈之行為，均屬行為之繼續，各應僅論以一罪。被告基於一個持有之犯意，自真實姓名年籍均不詳，綽號「阿明」之男子同時取得上開槍、彈而持有之，係以一持有行為同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。又被告有如事實欄一所載前科執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。另按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，但有特別規定者，依其規定；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。經查，本案係因警方接獲民眾關於賭博、毒品犯罪之舉報後，到場勘查時因判斷確有賭博情事，未及聲請搜索票即入內盤查，斯時尚未有確切之根據認被告有上開持有槍、彈之合理可疑，被告即主動供承本件非法持有槍、彈犯行，此有證人即查獲本案之桃園縣政府警察局龍潭分局偵查隊員警甲○○於本院審理時證稱：「當天下午是我們接獲情資，民眾舉報的，說那裡有人賭博，毒販很多，也有通緝犯，所以前去現場勘查，到場勘查確定住所後，現場埋伏，發覺確實有人進出，雖還不確定是否就是檢舉人所指的對象，但從我們經驗判斷，發覺這些人可能是吸毒的治安人口，當下刑事局有派員來幫忙，我們持續埋伏大約壹個多小時，然而這中間陸續有人出去，確實有聽到類似賭博的聲音，後來有人走出來看到我們又折返，我們當下研判直接做盤查，一開門那人手上有毒品就看到客廳有兩個人，桌上還有毒品，當時因為情況急迫沒有聲請搜索票」、「當時我們有問除了賭具之外還有無其他違禁品，當時地上有毒品、殘渣袋等物品，被告有主動跟我們告知說二樓的鐵盒子裡面有槍枝」、「在被告主動告知他有槍枝前，我們並不知他有槍枝」、「（被告是否在你們找到後鐵盒子後才說槍是他的？）在我們還沒有看到鐵盒子之前」在卷可佐（見本院103 年10月29日審判筆錄第3 頁至第4 頁），是被告於本件持有槍彈犯行未經有偵查犯罪權之機關或人員對其有確切之根據得為合理之可疑前，自首其犯行，並報繳其持有之全部槍、彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕其刑，並先加後減之。

三、爰審酌被告持有上開手槍、改造手槍及子彈之行為對社會安全秩序造成之潛在性危害程度不輕，實以對社會安全、治安風氣造成嚴重之影響，原不宜輕縱，惟考量被告犯後始終坦承犯行之態度尚佳，又於持有上開槍、彈期間，未曾持以供作犯罪使用或提供他人從事犯罪行為，堪認被告犯罪情節尚非極為重大，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、持有上開槍、彈之數量、持有時間長達10餘年之久，及其品行、國中肄業之智識程度，入監服刑前以做生意維生，家中無未成年子女待其扶養照顧之家庭生活經濟狀況，以被告責任為基礎，本於個案正義及罪刑相當之比例原則，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。

四、扣案中國大陸NORINCO 廠213 型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之仿半自動手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），依槍砲彈藥刀械管制條例之規定均不得持有，既屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；至扣案業經鑑定試射之口徑9mm 制式子彈8 顆及直徑8.9 ±0.5mm 非制式子彈1 顆，因試射後之子彈已不具有子彈之完整結構，且已失去其效功能，而不具殺傷力，尚非違禁物與無殺傷力子彈1 顆，均不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官李清友到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 林秀鳳

本案論罪科刑法條依據：槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。