臺灣士林地方法院103年度審訴字第586號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　103年度審訴字第586號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

莊子賢

指定辯護人

本院公設辯護人姜惠如

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第8610號），本院判決如下：

主文

事實

一、莊子賢前因幫助詐欺案件，於民國101 年7 月30日經臺灣桃園地方法院以101 年度壢簡字第839 號判決處有期徒刑3 月確定，並於101 年12月26日執行完畢。詎仍不知悔悟，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，欲將其先前為供已施用，以每公克約新臺幣（下同）1,000 元之代價，向代號「糖果屋」之不詳成年女子購入之第二級毒品甲基安非他命販售他人，遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年7 月23日起，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯繫工具，在網際網路UT home北部人聊天室，刊登「糖果批發零售」及以雅虎即時通（帳號mei0000000號）留言「安非他命每1 公克售價2500元，一次買3 克，可以送1 克」等交易訊息，經警方察覺有異，佯稱買家，雙方談妥以6,500 元購買4 公克甲基安非他命。嗣莊子賢於103 年7 月27日下午6 時8 分許，攜帶第二級毒品甲基安非他命2 包，至相約之臺北市大同區市○○道0 段000 號前，進入喬裝買家之員警賴世融所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，自身上取出甲基安非他命，交付予員警賴世融，著手實行販賣第二級毒品，惟在其收取價金前，因員警無購買之真意，復遭員警逮捕而未遂，並經警當場扣得其所有供販賣之第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重合計4.04公克）及門號0000000000號行動電話1 支（內含SIM 卡1 張），始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。前開規定立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告及其辯護人於本院審判程序中，均同意有證據能力，另檢察官於本院準備程序及審判程序時亦均表示並無意見，且迄至言詞辯論終結前皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，應有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「除法律有規定者外」，係指同法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項亦有明文。查卷附臺北市政府警察局毒品鑑定書（偵查卷第81頁），係臺北市政府警察局大同分局依檢察官事前概括囑託，將自被告身上查扣之甲基安非他命送請實施鑑定，視同檢察官選任或囑託而為之鑑定報告，且被告及其辯護人於本院審理時亦均同意上開鑑定書有證據能力，依前揭規定，應有證據能力。

三、其他本件資以認定事實之所有非供述證據亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，皆有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時，對上開犯罪事實皆坦承不諱（偵查卷第11-14 頁、第51-52 頁、第75頁；本院卷第14頁背面、第32頁背面），核與證人賴世融於偵查中所為之證述相符（偵查卷第73-76 頁），復有UThome北部人聊天室網路聊天紀錄、雅虎即時通聯繫紀錄及門號0000000000號、00000000000 號行動電話簡訊內容各1 份在卷可稽（偵查卷第37-43 頁、第46頁）。此外，並有扣案其所有供販賣之第二級毒品甲基安非他命2 包、被告所持用之門號0000000000號行動電話1 具（內含SIM 卡1 張）足資佐證。又扣案之甲基安非他命2 包，經送臺北市政府警察局鑑驗後，均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，有該局103 年北市鑑毒字第198 號毒品鑑定書1 份附卷可憑（偵查卷第81頁），足認被告確已著手於販賣行為之實行，然因員警無購買真意，復遭員警逮捕而未遂，堪以認定。

（二）按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。又毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查：被告於警詢、偵查中及本院訊問時均自承向代號「糖果屋」之不詳成年女子以7,000 元之金額，購入約7 、8 公克之甲基安非他命，供己施用3 、4 次後，因不願繼續沉淪，遂想將剩餘未施用之毒品脫手賣掉等語（分見偵查卷第13頁背面、第52頁；本院聲羈卷第9 頁背面），故依上開價量可計算出其取得成本為每公克約1,000 元，而對照其嗣後議定以4公克共6,500 元之價格，向員警喬裝之買家出售，顯有價差利潤，可見被告主觀上係基於營利之販賣意圖，而進行價量磋商、赴約進行交易，洵堪認定。

（三）從而，本件被告販賣第二級毒品未遂之事實，事證明確，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，持有本件販賣毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。另被告著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。至犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。本件被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有卷附各該筆錄可按，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。

（二）爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，使用容易成癮，戕害施用者身心甚鉅，其因己身有施用需求而予購入，嗣因不願繼續施用，起意販賣求現，助長毒品流通，致生危害於社會及他人，應予非難，惟念其於警詢、偵查、本院準備程序及審理時皆坦認犯行，並表悔意，犯後態度良好，另考量本件擬販售之毒品數量非鉅，且即時為警查獲，幸未造成毒害蔓延，兼衡被告本件犯罪之動機、目的、手段，暨其為高職畢業之教育程度，現從事工地工作，日薪約1,100 元之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：

（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案之甲基安非他命2 包（驗餘淨重合計4.04公克）為本件查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，予以宣告沒收銷燬。而用以裝盛前開甲基安非他命之包裝袋2 只，雖非違禁物，然為被告所有，供本件犯罪所用之物，故依刑法第38條第1 項第2 款之規定諭知沒收。

（二）扣案之門號0000000000號行動電話（內含SIM 卡1 張），係被告以其母親名義申辦，為其所有並持用供作聯絡本件毒品交易之用，為被告供承在卷（偵查卷第13頁、本院卷第33頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第1 項、第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官莊惠真到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 林秀鳳