臺灣士林地方法院104年度審訴字第208號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　104年度審訴字第208號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

張能得

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第308 號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據除均引用附件檢察官起訴書之記載（詳附件）外，另更正、補充如下：

㈠前科部分更正：張能得前因施用第二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第738 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年10月27日執行完畢釋放出所，嗣由臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以87年度偵字第9496號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢5 年內，因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第650 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7 月31日執行完畢釋放出所，嗣由士林地檢署檢察官以88年度偵緝字第417 號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第309 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以96年度毒聲字第56號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年11月17日停止處分出監，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第234 號為不起訴處分確定。又因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度易緝字第18號判決處有期徒刑7 月，減為有期徒刑3 月又15日確定；再因竊盜案件，經臺灣高等法院以97年度上易字第3291號判決撤銷改判處有期徒刑1 年確定，上開2 案，嗣經臺灣高等法院以98年度聲字第893 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於99年1 月10日縮刑期滿執行完畢。復因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度易字第2896號判決處有期徒刑6 月確定，於101 年1 月2 日易科罰金執行完畢（本件構成累犯）。又因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度審易字第1041號判決處有期徒刑7 月確定，嗣經臺灣高等法院103 年度上易字第804 號判決駁回上訴確定；再因持有第二級毒品案件，經本院以103 年度審易字第800 號判決處有期徒刑7 月確定，上開2 案接續執行（現尚執行中）。

㈡起訴書犯罪事實欄一第25行所載之「5 時或6 時許」，應更正為「上午5 時或6 時許」、第29至35行所載之「嗣於同日6 時15分許，另因毒品案件遭通緝，在臺北市○○區○○路00○0 號前為警緝獲，並經警於其身上及其上開住處共扣得第一級毒品海洛因8 包（驗餘淨重合計3.66公克）、第二級毒品甲基安非他命16包（純質淨重合計55.1933 公克）、吸食器2 組、玻璃球2 個、電子磅秤2 個及分裝袋90個」應更正為「嗣於上午6 時15分許，另因毒品案件遭通緝，在臺北市○○區○○路00○0 號前為警緝獲，員警附帶搜索從其身上起獲海洛因8 包（驗餘純質淨重合計1.83公克）、甲基安非他命2 包及吸食器1 組後，復由其自願帶同員警至臺北市○○區○○路00○0 號4 樓住處內，自行交付甲基安非他命14包（與前開2 包合計16包，驗前純質淨重合計55.1933 公克）、玻璃球2 個、吸食器1 組、電子磅秤2 個及分裝袋90個交由員警予以扣案」；證據清單及待證事實欄編號三第9至10行所載之「（驗餘淨重：3.66公克）」應更正為「（驗餘純質淨重合計1.83公克）」、第11至12行所載之「（純質淨重：55.1933 公克）」應更正為「（驗前純質淨重合計55.1933 公克）」。

㈢證據部分補充：被告張能得於本院準備程序及審理時之自白（見本院審訴字卷第30頁背面及第33頁至第33頁背面）。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540 號判決參照）。查本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及經法院判處罪刑確定，並於執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告於上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經法院追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。

三、核被告張能得所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2 項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院101 年度法律座談會刑事類提案第25號提案結論參照）。準此，本案被告施用第一級毒品海洛因行為前、後之持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；另被告非法持有第二級毒品甲基安非他命16包（驗餘純質淨重合計54.4826 公克，驗前純質淨重合計55.1933 公克），進而施用之行為，因其施用後所持有之甲基安非他命驗前純質淨重合計為55.1933 公克，已達毒品危害防制條例第11條第4 項所定之數量純質淨重20公克以上，被告持有扣案甲基安非他命後進而施用之低度行為，則應為其上開持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告雖同時持有第一級、第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告上開施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為，無從成立想像競合犯，應予分論併罰。又被告有如前開更正所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參照）。查被告於104 年1 月26日上午6時15分許，另因毒品案件經通緝，嗣於臺北市○○區○○路00○0 號前為警緝獲，員警附帶搜索從其身上起獲海洛因8包（驗餘純質淨重合計1.83公克）、安非他命2 包及吸食器1 組後，復由其自願帶同員警至臺北市○○區○○路00○0號4 樓住處內，自行交付安非他命14包（與上開2 包合計16包，驗餘純質淨重合計54.4826 公克，驗前純質淨重合計55.1933 公克）、玻璃球2 個、吸食器1 組、電子磅秤2 個及分裝袋90個交由員警予以扣案，並坦承前開持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行等情，有新莊分局偵查隊偵查佐呂和霖104 年5 月21日出具之職務報告1 份附卷可憑（見本院卷第35頁），堪認查獲之員警於緝獲被告當時，尚未掌握確切證據認定被告確有施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，則被告主動向員警供出上開犯行，並接受裁判，應認均符合自首之要件，乃均依刑法第62條前段之規定減輕其刑，爰依法先加後減之。爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟持有數量非寡之甲基安非他命毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依法定其應執行刑，以示懲儆。

四、沒收部分：扣案之第一級毒品海洛因8 包（驗餘純質淨重合計1.83公克）、第二級毒品甲基安非他命16包（驗餘純質淨重合計54.4826 公克，驗前純質淨重合計55.1933 公克），業經被告供承均係本案施用毒品犯行所剩（見本院卷第31頁），且分別係查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於各主文項下宣告沒收銷燬；扣案之吸食器2 組，均係被告所有供本件施用毒品犯行所用之物，亦據其供明在卷（見本院卷第31頁），爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收；至扣案之玻璃球2 個、電子磅秤2 臺及分裝袋90個，雖均係被告所有，惟並非供本案持有、施用毒品犯行所用之物，亦據其供明在卷（見本院卷第31頁），衡情被告既已坦承本案犯行，當無必要僅就上開玻璃球2 個、電子磅秤2 臺及分裝袋90個是否為其供本案持有、施用毒品犯行所用之物為不實陳述，被告此部分所辯，應非子虛，是上開玻璃球2 個、電子磅秤2 臺及分裝袋90個，既均與本案無關，應均不予宣告沒收。至被告供本件施用第一級毒品海洛因之香菸並未扣案，復據被告供稱已施用完畢（見本院卷第30頁背面），衡情應已滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。

刑事第一庭法 官 黃翰義

附錄本件論罪科刑依據法條：毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。