臺灣士林地方法院104年度訴字第98號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第98號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

曹少龍

選任辯護人

王志超律師

　　　　　　呂雅婷律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3194號、104 年度偵字第5345號），本院判決如下：

主文

事實

一、曹少龍明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自販賣、轉讓，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命、轉讓偽藥愷他命之犯意，分別於附表各編號所示之時間、地點及方式，分別販賣、轉讓愷他命予如附表所示之李明修、連廷笙。嗣經新北市政府刑事警察大隊於民國104 年3 月3 日晚間8 時許，在新北市○○區○○路000 號3 樓曹少龍之住處內執行搜索，並在上址扣得行動電話1 只（內含門號0000000000號SIM 卡1張）、愷他命14包（驗前淨重38.51 公克，驗前純質淨重26.95 公克，驗餘淨重38.34 公克）、電子磅秤2 臺、分裝袋29個等物。

二、案經新北市政府警察局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實業據被告曹少龍於偵查及審判中均自白不諱，核與證人連廷笙及李明修分別於警詢及檢察官偵查中證述被告轉讓、販賣愷他命之情節相符，並有被告使用0000000000號行動電話與證人李明修相約販賣愷他命之通訊監察譯文1份在卷可稽，被告販賣、轉讓所餘之扣案白色晶體14包（即送驗物編號10至23號部分），經送驗結果均檢出愷他命成分，合計驗前淨重38.51 公克，驗前純質淨重26.95 公克，驗餘淨重38.34 公克，亦有卷附之內政部刑事警察局104 年4月1 日鑑定書1 份可佐（見偵字5345號卷第168 頁，送驗物編號10至23號部分）。此外，復有被告販賣、轉讓愷他命所用之電子磅秤2 臺、分裝袋29個及行動電話手機1 只（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐，足認被告上揭自白屬實，可以採信。且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，並無公定之價格，復可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、當時之資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而為機動調整，故其標準非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情；然縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未能確切查得販賣毒品賺取之實際差價，即因而認定非法販賣之事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，將失情理之平；以愷他命之價格不菲，取得非易，而販賣毒品又係重罪，政府為杜絕毒品氾濫，對於販賣毒品之查緝工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，應無平白甘冒被查獲移送法辦重刑之危險，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件卷內資料雖無從查知被告販賣愷他命之取得成本及獲利數額，惟被告販售愷他命予他人，應係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，顯係以錢易物，具有交易性質之行為。參以被告與購毒者李明修以電話連繫後，甘冒被查緝法辦之風險，安排時間將取得不易之毒品攜往約定地點進行交易，若謂被告販入、售出無利可圖，實違常情，亦無從想像被告有何平白支出該等勞費而賠本出售之必要，被告於附表編號3 至5 所為，係為賺取價差獲利而從事，其主觀上具有營利意圖，亦堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之規定，於104 年2 月4 日修正公布，修正前之法定本刑為：「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；修正後之法定本刑提高為：「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。比較新舊法規定，應以修正前之規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時之法律。

（二）按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態等情，業經該局以98年6 月25日管證字第0000000000號函示可佐。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。而查國內既僅核准藥品公司輸入毒品愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之毒品愷他命均為注射液形態，已如前所述，而本案所扣得之愷他命為結晶體，證人連廷笙於偵查中亦證稱：係以摻入香煙內之方式，施用被告所轉讓之愷他命等語，是被告轉讓予證人連廷笙施用之愷他命並非注射液形態，顯非合法製藥所得，從而不論本案愷他命是在何處做成，均不影響其為藥事法所規範之偽藥之認定。又本件並無證據證明被告於附表編號1 、2 分別轉讓愷他命之數量，超過淨重20公克以上，或有轉讓予未成年人之情形，是核被告於附表編號1 、2 所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。另藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且本件被告於附表編號1 、2轉讓前所持有之愷他命，尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言，併予敘明。而被告於附表編號3 至5 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，至扣案白色結晶體愷他命14包其驗前純質淨重雖達26.95 公克，惟被告於審判中陳稱扣案之愷他命14包係其於附表編號5 販賣犯行前即已購入（見本院卷第27頁），本案亦無證據足認扣案之愷他命14包係被告於附表編號5 最後一次販賣愷他命後始另行持有，應認上開扣案之愷他命14包係被告於附表編號5 販賣愷他命後所剩餘之物，則被告於附表編號5 販賣愷他命前之持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克之低度行為，應為販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告於附表各編號所示犯行，犯意各別，犯罪時間、行為互殊，應予分論併罰。被告就其於附表編號3 至5 所犯之修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告前並無因犯罪而經法院為科刑判決之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告平日從事餐飲業工作，亦有在職證明書影本1 紙在卷可佐（見本院卷第76頁），應屬有正當職業收入之人，被告自身亦有施用愷他命之惡習，其販賣次數僅3 次，販賣對象相同，金額均為1000元，獲利有限，足見其販賣愷他命當僅係因自己身染施用毒品惡習，為補吸毒開銷，一時貪念所為，尚未達專以販毒營生之程度。足見被告至多不過為毒品供應線最下游的散貨賣家，惡性甚微，非貪於逸樂或懶於工作，甚至無視於毒品可能對大眾帶來之危害，藉販毒取利之大盤毒梟可比，依此情狀，對照前述修正前販賣第三級毒品罪之最低法定本刑為5 年，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，縱對被告宣告減輕後最低刑2 年6 月，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，而應尚可憫恕，爰就其於附表編號3 至5 所犯販賣第三級毒品罪，再依刑法第59條規定遞減輕其刑。爰審酌被告前並無因犯罪而經法院為科刑判決之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告平日從事餐飲業工作，為有正當職業之人，被告自身亦有施用愷他命之惡習，無視政府杜絕毒品、偽藥犯罪之禁令，竟販賣、轉讓愷他命，助長毒品、偽藥蔓延，致使施用者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並危害社會治安，其行為固應受非難，惟衡酌被告尚年輕識淺，其販賣毒品之次數僅3 次，犯罪所得甚微，販賣、轉讓之對象分別為同一人，及其犯罪動機、智識程度、經濟狀況等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如附表各編號主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，資以懲儆。而被告前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，並表悔意，認被告經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款，併予宣告緩刑4 年，以啟自新。另為使被告能深切記取教訓，並使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告應向執行

他符合公益目的之機構或團體，提供230 小時之義務勞務，以勵自新，併依同法第93條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束，以觀後效。

（三）扣案之偽藥即第三級毒品愷他命14包合計驗前淨重38.51公克，驗餘淨重38.34 公克，係被告於附表編號5 販賣愷他命後所剩餘之毒品，已如前述，被告販賣愷他命之行為既已構成犯罪，上開扣案之愷他命即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議參照）；又直接用以盛裝上開愷他命之包裝袋14只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依同規定併予沒收；至於送驗耗損部分，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不予宣告沒收。扣案之電子磅秤2 臺、分裝袋29個及行動電話手機1 只（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），均係被告所有，業據被告於審判中坦認在卷，且扣案之電子磅秤2 臺、分裝袋29個、行動電話1 只（內含門號0000000000號SIM 卡1張）係被告供販賣愷他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表編號3 至5 所犯各主文項下宣告沒收之。被告於附表編號3 至5 所犯販賣第三級毒品所收取之價金，均為因犯罪所得之財物，且為被告所有，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告附表編號3 至5 所犯各主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之咖啡色粉末7 包雖經檢出含第三級毒品4-甲基卡西酮及3,4-亞甲基卡西酮等成分，有交通部民用航空局航空醫務中心104 年4 月9 日毒品鑑定書1 紙在卷可佐（見偵字第5345號卷第54頁），惟此與被告於本案所為犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、藥事法第83條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款，第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官林珮菁到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 陳彥宏