臺灣士林地方法院106年度訴字第321號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　 106年度訴字第321號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

謝家勝

選任辯護人

沙洪律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第12236 號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝家勝明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣，竟分別基於販售甲基安非他命以營利及轉讓海洛因之犯意，於民國104 年8 月15日晚上10時許，在臺北市○○區○○○路000 號和璞飯店705 號房內，以新臺幣（下同）三萬五千元，販售甲基安非他命約半兩予郭勝雄，同時免費提供其本人吸用之含海洛因香煙予郭勝雄吸用而轉讓重量不詳之海洛因(淨重未達五公克) ，郭勝雄旋於翌日如數清償該價款。謝家勝復另行起意，基於販售甲基安非他命以營利及轉讓海洛因之犯意，於104 年9 月15日下午6 時許，在臺北市○○區○○○路0 段000 號臺北城大飯店，以同一價格，販售甲基安非他命約半兩予郭勝雄，當場收訖價款，同時以上開同一方式轉讓重量不詳之海洛因( 淨重未達五公克) 予郭勝雄。嗣經警依法實施通訊監察及行動跟監蒐證，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請台灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分證人郭勝雄於警詢時所為審判外之陳述，被告謝家勝及其辯護人於本院審判時均表示同意作為證據，本院審酌該供述之作成，並無欠缺任意性、違法取供或證明力顯然偏低等重大瑕疵，認適當作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項，自有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭販賣甲基安非他命同時轉讓海洛因之犯罪事實，經證人郭勝雄於警詢及檢察官偵訊時指證甚詳(見偵查卷第20至23、第327 至329 頁) ；觀諸於上開日期對郭勝雄持用之00000000000 行動電話與被告持用之0000000000、0000000000等行動電話進行監聽之內容譯文( 見偵查卷第43、44、52頁) ，與郭勝雄證言若合符節；即使被告本人於檢察官偵訊時，對郭勝雄上開證述，除就104 年8 月15日之日期表示不復記憶外，餘亦均不否認，對各該監聽內容譯文之真正亦皆不爭執(見偵查卷第324 、327 至329 頁），顯已坦承本件販賣、轉讓毒品之行為，嗣於本院審理中更迭次認罪( 見本院審訴字卷第62、67、68頁、訴字卷第41頁) ，核與上開證言及譯文等事證相符，自堪信為真實。又本件被告係於郭勝雄向其購買甲基安非他命之際，將其本人吸用之含海洛因香煙提供與郭勝雄分享而轉讓海洛因，衡情數量當屬有限，且查無任何確切證據足以證明被告所轉讓之海洛因淨重達五公克以上，依罪疑唯輕原則，應認被告轉讓海洛因之數量未達五公克。從而被告販賣甲基安非他命及轉讓海洛因之犯行，洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第二條第二項販賣第二級毒品及同條例第八條第一項轉讓第一級毒品等罪。其販賣、轉讓前持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，分別為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二次於販賣安非他命之同時同地並轉讓海洛因，均係一行為觸犯二罪名，分別依想像競合犯之規定，從較重之販賣第二級毒品罪論處。先後所犯販賣第二級毒品二罪，犯意各別，應分論併罰。被告前於94年間，因偽造文書、強盜等案件，經法院分別判處罪刑後，並由台灣高等法院定應執行刑為有期徒刑八年確定，於103 年7 月11日執行完畢，有被告前案紀錄表及定應執行刑裁定各一紙可按，於五年內再犯本件有期徒刑以上二罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，均依法加重其刑。被告就本件二次犯行先於偵查中坦承，繼於本院審理中亦認罪，顯皆已自白，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑，並先加後減。至於被告雖主張其另涉犯之本院105 年度訴字第122 號毒品案件，於104 年12月17日遭台北市政府警察局大同分局查獲警詢時即供出所持有、販賣之第一、二級毒品，均係自綽號「阿力」之申永平購入，且詳細指出申永平所在，警方亦迅即查緝申永平到案供被告指認，足以證明被告已供出毒品來源，警方亦因被告之供述而查獲等情，並據以請求依同條例第十七條第一項減輕其刑。查上開警詢時被告曾供述申永平為其毒品來源，雖有該警詢筆錄可稽，被告於本院審理中復聲請訊問證人郭勝雄、劉瑩，以證明其曾供出申永平為其毒品來源云云，顯無贅行調查之必要，惟經本院向台灣士林地方檢察署函詢檢警機關依被告上開供述，對申永平涉犯販賣毒品予被告一事進行偵查之結果，據該署函覆檢警機關因此查獲之案件僅申永平於104 年12月17日之販賣毒品行為( 同署104 年度偵字第15160 號、本院105 年訴字第190 號) ，顯係發生於本案之後而與本案無涉，有該案起訴書、同署107 年5 月4 日、同年月25日等函及台北市政府警察局大同分局107 年5 月15日函可按（見本院卷第92至125 頁）。再者，被告於警詢時供出毒品上手申永平之本院上開第122 號另案( 起訴案號：台灣士林地方檢察署105 年偵字第199 7 號) ，與本件係屬不相同之二案，且該案及其第二審( 台灣高等法院106 年上訴字295 號) 判決均認定警察因被告供出申永平為毒品上手而查獲之案件，與該122 號案之犯行有別，而不適用供出來源減刑之規定，有各該起訴書、判決書為證( 見本院卷第46至91頁) 。凡此，均足以證明檢警機關並未因被告供出毒品來源為申永平，而循線查獲被告以外之本案其他正犯或共犯，核與上開減輕其刑規定「供出來源『因而查獲其他正犯或共犯』」之要件不符，自無從援引為對被告減輕其刑之依據。被告此部分減輕其刑之請求，顯於法無據。爰審酌本件被告雖二次販賣甲基安非他命各均達半兩之多，同時並轉讓海洛因，惟所轉讓之海洛因數量甚少，且被告就其犯行始終坦白承認，再自法律處罰販賣、轉讓毒品旨在避免毒品散布之規範目的觀之，被告本件其販賣、轉讓之對象亦僅郭勝雄一人，尚非對不特定人兜售，犯罪情節尚難謂為重大，並考量被告平日從事水電工作，其母已年逾七十，素由被告與其手足兄弟共同撫養及其他一切情狀，就被告所犯二罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

三、查被告本案行為後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正、公布，並自105 年7 月1 日施行。依修正後刑法第二條第二項，新法施行後，沒收一律適用裁判時法，毋庸比較新舊法；又修正後刑法第十一條明定其他法律有沒收規定者，除另有明文外，亦適用刑法總則沒收之規定。而依修正後刑法第三十八條之一第一項前段、第三項規定，犯罪所得屬於犯罪行為人者，應予沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告二次出售甲基安非他命予郭勝雄所收取之對價各三萬五千元，係被告販賣第二級毒品之所得，雖未扣案，仍應依法宣告沒收，如一部或全部未能沒收或不宜執行沒收時，追徵其債額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第一項、第十七條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條之一第一項前段、第三項，判決如主文。

本案經檢察官王碩志起訴，檢察官李清友到庭執行職務

刑事第一庭法 官 蔡彩貞

附錄本件論罪科刑依據法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。