臺灣士林地方法院107年度訴字第81號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度訴字第81號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

賴文智

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第2761號、第2853號），本院判決如下：

主文

事實

一、賴文智基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國106 年9 月26日晚間9 時5 分許為警採尿時起回溯26小時內之某時（扣除為警查獲後不可能施用毒品之期間），在不詳地點，以不詳方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年9 月26日晚間7 時45分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車違規暫停在新北市○○區○○路0 段000 號前時為警盤查，於副駕駛座乘客柯金發（所涉持有毒品犯行業經另案判決科刑）座位下方發現甲基安非他命1 包，柯金發並交付身上持有之海洛因2 包等物。賴文智遂與員警同返派出所並同意採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、賴文智另基於施用第一級毒品之犯意，於106 年10月16日晚間7 時20分許，在基隆市愛三路路旁之某車輛上，以將第一級毒品海洛因在針筒內加水稀釋後注入血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年月17日下午3 時7 分許在臺北市○○區○○○路0 號因搶奪案件為警到場逮捕（搶奪部分犯行業經另案判決科刑），並發現其因毒品案件遭通緝，嗣賴文智同意接受採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，方知上情。

三、案經新北市政府警察局汐止分局、臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按毒品條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項規定「前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議、104 年度台非字第23號判決意旨參照）。經查，被告賴文智因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官於102 年4 月25日以102 年度毒偵字第252 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣該緩起訴處分經撤銷確定，檢察官並依毒品危害防制條例第20條第2 項規定以103 年度撤緩毒偵字第158 號提起公訴，由臺灣新北地方法院以103 年度訴字第979 號判決處有期徒刑4 月，經臺灣高等法院以104 年度上訴字第831 號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。依上說明，本件被告施用毒品犯行，應予追訴處罰，本案檢察官提起公訴，於法並無不合，先此敘明。

二、被告賴文智辯稱：106 年9 月那次我不是當事人，警察只是要抓柯金發，也沒有在我身上搜到毒品，警察叫我回去協助調查，拿了一些文件叫我簽，簽完就可以回去，沒有在我身上搜到毒品，我也不是管制人口，憑什麼給我驗尿？106 年10月那次我吃了84顆安眠藥，意識不清之下要怎麼採尿？我質疑警局採到的尿液都不是我的，而且我沒有同意警察幫我採尿，我覺得警察非法採集我的尿液云云。惟查：

㈠被告於106 年9 月26日晚間7 時45分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載柯金發違規暫停在新北市○○區○○路0 段000 號前之人行道上，員警執行巡邏勤務見狀前往盤查，於柯金發所乘坐副駕駛座下方發現甲基安非他命1 包，經詢後柯金發復主動交付口袋內之第一級毒品海洛因2 包等物，被告遂隨同警察人員返所製作筆錄並同意接受採尿等情，業據被告於警詢中供述明確（見臺灣士林地方檢察署106 年度毒偵字第2761號卷【下稱毒偵2761卷】第8 至9 頁），並有被告當日簽立之勘察採證同意書存卷可考（見毒偵2761卷第14頁），而柯金發嗣因上開時地遭查獲持有第一級毒品純質淨重10公克以上等罪，經本院以107 年度審訴字第104 號判決科處刑罰，亦有該判決書在卷可查（見本院107 年度訴字第81號卷【下稱訴81卷】第186 至192 頁）。參酌被告前有施用案件經判刑執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，依其智識程度及經驗，當可理解警員徵求同意勘察採證（採尿）之意義及後果。是員警於被告所駕駛自小客車內，查獲持有毒品之柯金發，被告因而隨同員警返所，嗣且同意接受採尿，員警所踐行之採尿程序於法即無不合，與被告是否為毒品管制人口，自身有無遭查獲毒品無涉。本案所取得之尿液及臺灣檢驗科技股份有限公司就該尿液鑑驗後於106 年10月17日出具之報告編號UL/2017/A0000000號濫用藥物檢驗報告（見毒偵2761卷第13頁），自有證據能力。被告以前詞置辯，否認採尿物證之證據能力，尚難憑採。

㈡被告於事實欄二所述時地因搶奪案件及另案通緝為警逮捕，而於下午5 時15分許至下午5 時53分許接受員警詢問，此間意識清楚，可理解員警問題之意義加以回答，於詢問開始時，尚稱：「我跟你說白啦，我現在這個，不要再尿尿了。（員警A ：尿尿這個）（員警B ：這個要耶，因為你是毒品通緝，還是要喔）（員警A ：依法律規定要）啊我現在驗下去我一定又一條的啊、我一定又一條的啊」等情，經本院調取本院107 年度訴字第79號卷，且有被告警詢筆錄及該案警詢錄影勘驗筆錄暨附件擷圖在卷可按（見訴79卷第165 至177頁、第183 至187 頁）。嗣被告於接受搶奪案、毒品通緝到案之警詢後，自述有藥物過量之情，乃由救護車於同日晚間9 時15分至臺北市○○區○○○路0 段0 號2 樓（臺北市政府警察局北投分局）將其載往臺北榮民總醫院。消防救護人員到達警局時，被告主訴因上述不適，不舒服約10分鐘，然斯時意識清楚，無何創傷，尚能表示不願配合檢傷，致消防員無法測量部分生命徵象各情，亦有臺北市政府消防局救護紀錄表在卷可參（見訴79卷第63頁）。則被告於當日下午5時許及晚間9 時許意識狀態均屬清晰，難認被告於其間之晚間8 時30分許簽立勘察採證同意書（見臺灣士林地方檢察署106 年度毒偵字第2853號卷【下稱毒偵2853卷】第15頁）同意採尿時，有何因服用安眠藥意識不清之情事，其同意自屬有效，而可作為員警對其採尿之依據，被告辯稱斯時意識不清，未同意採尿云云，顯係飾卸之詞，並不足採。

㈢況按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。被告於106 年10月17日下午3 時13分許，因搶奪及毒品通緝案件為警逮捕等情，有臺北市政府警察局北投分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書（見臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第15423 號卷【下稱偵15423 卷】第22頁）、本院107 年度訴字第79號判決書及臺灣高等法院全國前案資料查詢系統畫面存卷可稽（見訴81卷第174 至179 頁、第170 頁），員警當日自係合法逮捕被告。參酌被告於當日搶奪案件詢問中，告知員警若採驗尿液「一定又一條」，已如前述。員警自有相當理由得依刑事訴訟法第205 條之2 ，採取被告尿液而為被告犯罪之證據。綜上，員警於106 年10月17日對被告採得之尿液及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗該尿液後於106年10月31日出具之濫用藥物檢驗報告（見毒偵2853卷第11頁），均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告賴文智矢口否認有何施用毒品犯行，辯稱：並未於上述時地施用毒品云云。惟查：

㈠被告於106 年9 月26日晚間9 時5 分許排放之檢體編號M0000000號尿液經以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC／MS氣相層析質譜儀法、LC／MS／MS液相層析串聯質譜儀法為確認檢驗後，呈安非他命（551 ng/ml ）、甲基安非他命（8137 ng/ml）、可待因（2312 ng/ml）、嗎啡（00000 ng/ml ）陽性反應，有勘察採證同意書（見毒偵2761卷第14頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見毒偵2761卷第63頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司106 年10月17日報告編號UL/2017/A0000000號濫用藥物檢驗報告（見毒偵2761卷第13頁）存卷可查。按依文獻Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man 一書第5 版之記述：服用可待因後，因為可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1 ，在24至30小時之間常低於1 ，30小時後可能僅檢測到嗎啡成分；依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons一書第3 版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命；又依據Jonathan M .等人2002年文獻報導，以5 名測試者於4 週內分4 次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250 ng/mL 為閥值時，其最長檢出時間為56至96小時。惟檢出之濃度，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素有關，因個案而異等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）96年1 月29日管檢字第0960000836號函、93年7 月22日管檢字第0930006615號函可參。則被告於106 年9 月26日晚間9時5 分許為警採尿時起回溯26小時內之某時（扣除為警查獲後不可能施用毒品之時間），確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，堪予認定。

㈡被告於106 年10月17日警詢中供承：我最後一次施用毒品是於106 年10月16日晚間7 時20分許在基隆市廟口愛三路朋友車上施用第一級毒品海洛因等語（見毒偵2853卷第5 頁）；我不要再尿尿了，我現在驗下去一定又一條的等語（見訴79卷第166 頁），可知被告確於事實欄二所載時、地有施用第一級毒品海洛因之犯行。佐以被告於106 年10月17日排放之檢體編號113250號尿液經以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC／MS氣相層析質譜儀法、LC／MS／MS液相層析串聯質譜儀法為確認檢驗後，均呈嗎啡陽性反應（3595 ng/ml）等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年10月31日濫用藥物檢驗報告（見毒偵2853卷第10頁）存卷可稽。足認其警詢自白與事實相符，可以憑採；其事後翻異前詞，核屬卸責之詞，不足採信。被告於106 年10月16日晚間7 時20分許施用第一級毒品海洛因之行為，亦堪認定。

㈢況經本院將上開2 瓶尿液與被告之口腔棉棒送請法務部調查局為DNA 鑑定，其鑑定結果略以：該2 瓶尿液檢出之粒線體DNA 序列與被告口腔棉棒檢出之相對應序列鹼基對均一致，研判該2 瓶尿液與口腔棉棒之DNA 很有可能（機率99.305%）來自同一人或與其具有同母系血緣關係之人等語，有該局107 年6 月1 日調科肆字第10703217410 號函所附DNA 鑑識實驗書鑑定書存卷可按（見訴81卷第102 至106 頁），可見上開2 瓶尿液確係出自被告無訛，被告辯稱：我2 次都沒有排放尿液，員警採到的尿液不是我的云云，自不足採。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯並無可採，其犯行堪予認定，應依法論科。另被告雖聲請調取並勘驗採尿過程之錄音錄影，以及傳喚負責採尿之員警到庭證述，惟按刑事訴訟法及警察機關執行毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業規定中，均無採驗尿液時需全程錄影之要求；而本案依前揭證據，已足認定採尿之合法性及尿液確係出自被告，因認上開證據均無調查之必要，爰不予以調查，附此敘明。

二、論罪科刑

㈠核被告如事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪；如事實二所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其各次施用毒品前持有該等毒品之低度行為，均為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告如事實一之行為，並無證據可資認定其係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，依有疑惟利於被告之原則，應認係同時施用，其以一行為觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品2 罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告如事實一、二所述2 次行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因詐欺案件，經本院以101 年度易字第502 號判決處有期徒刑3 月確定；復因違反期貨交易法案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度金訴字第20號判決處有期徒刑4 月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以103 年度訴字第979 號判決處有期徒刑4 月，嗣由臺灣高等法院以104 年度上訴字第831 號判決駁回上訴而告確定。上開各罪所處之刑，並由臺灣高等法院以105 年度聲字第603號裁定應執行有期徒刑10月確定，於106 年6 月27日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。被告於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯，爰均依刑法第47條第1 項前段之規定加重其刑。

㈢按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。被告雖於106 年10月17日警詢時，主動向員警陳稱：「我現在這個，不要再尿尿了」、「我現在驗下去一定又一條的啊」等語（見訴79卷第81頁），而使員警於採驗尿液前，即得以知悉被告驗尿後將呈現毒品陽性反應。然而，被告隨即陳稱：「你們稍微放給我過，啊不然我現在這個，這還要3 年多啦」等語（見訴79卷第166 頁），可知被告之所以向員警陳述自己驗尿將呈現陽性反應之事實，係希望員警不要對其執行採驗尿液等針對施用毒品犯行之偵查作為，即難認被告有何接受裁判之意思。至其後被告雖於警詢中供認施用毒品之時、地及方式，然此係於其向員警請求不要對其採尿，而使員警發覺其施用毒品犯罪後所為，其性質僅該當於自白，尚無從適用自首規定予以減輕，併此敘明。

㈣爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、強盜、搶奪等前科，有前開紀錄表附卷可考，素行非佳；其事實一部分除施用第一級毒品海洛因外，尚一併施用第二級毒品甲基安非他命，事實二部分則僅施用第一級毒品海洛因之各次施用狀況；以及被告雖於警詢中坦承有事實二部分施用毒品之行為，但於本院審理中即行翻異；關於事實一部分則始終否認之犯後態度；並斟酌施用毒品畢竟為自戕行為，其行為本身並未危害他人，以及被告自陳之教育智識程度、家庭生活狀況及工作經驗等一切情狀（見訴81卷第231 頁），量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲戒。另被告雖請求判處得易科罰金之刑，惟被告所犯施用第一級毒品罪，最輕法定本刑為有期徒刑6 月，再依刑法第47條第1 項累犯規定加重後，法定最低刑度為有期徒刑7 月以上。被告此節所請與刑法第41條第1 項前段規定未合，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官余秉甄提起公訴，檢察官郭季青到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 陳明偉

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。