臺灣士林地方法院108年度易字第293號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　108年度易字第293號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

林裕雄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第177 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林裕雄明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年12月10日上午11時許在臺灣士林地方檢察署接受採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、案經臺灣士林地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告林裕雄於本院準備期日均同意有證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

（一）訊據被告林裕雄矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：我於採尿那時候沒有再施用毒品，我也不知道為什麼會驗出等語。

（二）惟按第二級毒品甲基安非他命施用後，於尿液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、所用檢驗方法靈敏度、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異，惟一般而言，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70% 在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1 至5天，安非他命為1 至4 天，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）95年7 月11日管檢字第0950007425號函存卷可參。查，被告於107 年12月10日上午11時許在臺灣士林地方檢察署所採集之尿液，經以「氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）」檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，且其尿液中之毒品安非他命濃度達245 ng/mL ，甲基安非他命濃度亦達576ng/ mL ，均高於行政院衛生福利部所制定濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1 項所定甲基安非他命檢驗應判定為陽性之閾值標準（即甲基安非他命500 ng/mL ，且其代謝物安非他命之濃度在100 ng/mL 以上），有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年12月25日濫用藥物檢驗報告、臺灣士林地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、施用毒品受保護管束人採尿報到編號表附卷可稽（見臺灣士林地方檢察署108 年度毒偵字第177 號卷第5 至11頁）。據此，揆諸上開函文之說明，業足認被告確有於前揭接受採尿時起往前回溯96小時內之某時，以不詳方式在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命之犯行甚明，被告辯稱其未施用甲基安非他命乙節，顯與上開客觀事證不符，難認可採。

（三）綜上，被告所辯無非事後圖卸之詞，要難採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用第一、二級毒品犯罪者，限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內再犯經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品時間，係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年之後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於102 年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於102 年11月6 日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以102 年度毒偵字第1302號為不起訴處分確定，其復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，先後經本院以104 年度審易字第1827號、105 年度士簡字第370 號判決判處有期徒刑3 月、4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。準此，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品之犯行，揆諸前揭說明，被告嗣後又犯本件施用第二級毒品之犯行，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應逕予依法論科。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）又按數罪併罰案件，依最高法院一致之見解，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1 項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者，始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨（最高法院107 年度台非字第11號判決意旨可資參照）。查，被告前因施用毒品案件，先後經本院以104 年度審易字第1827號、105 年度士簡字第370 號判決判處有期徒刑3 月、4 月確定，業如前述，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106 年度訴字第7 號判決判處有期徒刑1 年6 月確定，上開案件嗣經本院以106 年度聲字第1213號裁定定應執行有期徒刑1年10月，於106 年10月23日確定，被告於106 年9 月7 日入監，於107 年10月3 日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，原應於107 年12月21日縮刑期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。準此，被告乃係於上開假釋期間再犯本案，其為本案犯行時，前揭定應執行刑之裁定業已確定，然所定之執行刑尚未全部執行完畢，揆諸前開說明，自難認被告所為本案犯行該當於累犯之要件，是公訴意旨認本案應依刑法第47條第1 項關於累犯之規定加重其刑，容有誤會，附此敘明。

（三）爰審酌被告前曾因施用毒品之犯行，經法院裁定送觀察、勒戒，復又多次因施用毒品之犯行，屢經法院判處罪刑確定在案，業如上述，足徵其素行非善，猶不知警惕，竟於假釋期間旋又再犯本件施用毒品之犯行，顯見其自制力薄弱，未因前案所受之觀察、勒戒及刑之執行而記取教訓、澈底戒除毒癮、革除惡習，且於本案偵查及審理過程中均未坦承犯行，未見悔意，犯後態度難謂良好，再考量被告施用毒品雖係戕害自己身心健康之行為，未直接對於他人權益造成侵害，然其行為對於社會治安、公共秩序究仍具潛在危害之虞，兼衡被告施用毒品對家庭、社會所生危害之程度、前次施用毒品犯行與本件犯行間隔之時間，暨其自述最高學歷為高中肄業之教育智識程度、未婚、無子女，目前從事裝潢之工作，月收入約新臺幣5 、6 萬元之家庭生活及經濟狀況（見本院卷第56頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林伯文提起公訴，檢察官許梨雯到庭執行職務。

刑事第二庭法 官 趙彥強