臺灣士林地方法院109年度簡上字第1號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　109年度簡上字第1號

上訴人

即被告

林弘斌

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108 年10月31日所為之108 年度審簡字第581 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：108 年度毒偵字第659 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、林弘斌基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年2 月7 日至12日間某日（起訴書記載為「108 年2 月14日為警採尿回溯4 日內某時」，應予更正），在新北市淡水區新市鎮朋友住處內（起訴書記載為「新北市淡水區之不詳地點」，應予補充），以將甲基安非他命置於玻璃製吸食器內燒烤吸其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣因林弘斌為毒品列管人口，於108 年2 月14日至警局採尿，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應而查獲。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371 條、455 條之1 第3 項分別定有明文。本件上訴人即被告林弘斌經合法傳喚，無正當理由未到庭，且其於本院言詞辯論終結時被告亦無在監在押，有個人戶籍資料查詢結果、送達證書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、被告前案紀錄表在卷憑（見本院卷第129 頁、第143 至157 頁），本院自得不待其陳述，逕行判決，合先敘明。

二、本件用以認定事實之下列非供述證據，經核均非公務員違背法定程序所取得，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，惟其於上訴狀及本院109 年4 月7 日審理時到庭辯稱：我原本就固定要去派出所驗尿，但我有一段時間沒有去驗尿，警察都會到家裡來找我，因我阿公阿嬤要來，我怕他們煩惱，所以我就自己戒了

一、兩週不碰毒品後於108 年2 月14日到派出所採尿，我認為我既已戒了一陣子，尿液應不會呈毒品陽性反應云云（見本院卷第11至15、80頁）。經查：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審準備程序中自白在案（見毒偵卷第47頁、審易卷第38頁），復有警方徵得被告同意所採集之尿液，經送鑑定機關以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/M S）確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節可佐，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：K0000000）、查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：K0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司108 年2 月26日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：K0000000）在卷可稽（見毒偵卷第11至17頁）；而關於各種毒品檢驗方法之精確程度為何，行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）於92年7 月23日管檢字第0920005609號函業已說明：目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和薄層層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC /MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，該局曾針對全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形。是以，前揭台灣檢驗科技股份有限公司既先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗，當可排除尿液檢驗呈安非他命類毒品偽陽性反應之可能，足資補強前揭被告於偵查及原審具任意性之自白，是被告於起訴書所載之時間施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，應堪認定。

㈡被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，而僅以其上訴狀及本院109 年4 月7 日審理時到庭時之辯詞置辯。惟本案尿液經本院於審理中依被告之請求，再送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS ）確認檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109 年4月24日濫用藥物檢驗報告在卷可按（見本院卷第91頁），則被告之尿液既經不同鑑定機關先後2 次進行鑑定，結果均同呈甲基安非他命陽性反應，足證其鑑定結果確屬無誤。本案已有該等證據足以補強被告於偵查及原審之自白，自難認被告前開辯解為可採。

㈢本案犯罪時間、地點，業據被告於偵查及原審準備程序中供明（見毒偵卷第47頁、審易卷第38頁），起訴書之記載應予更正、補充，併此敘明。

㈣綜上所述，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，已堪認定，其前揭辯解之詞並無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3 項於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行。而修正前之20條第3 項之規定為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」修正後之該條規定則為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定。」可知修法後係將原規定之於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若5 年內再犯施用毒品罪，即應追訴處罰之規定，縮短為3 年，惟此屬訴追之要件，核屬程序事項之變更，依108 年12月17日修正毒品危害防制條例之條文施行前所犯第10條之罪之案件，於109 年7 月15日施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理之，108 年12月17日新修正之毒品危害防制條例第35條之1 定有明文，是應逕行適用裁判時之規定，原審雖未及審酌及此，然本件適用結果，於判決結果即不生影響，爰予以補充之。查被告前於105 年間因施用毒品案件，經本院以106 年度毒聲字第200 號裁定送觀察勒戒，嗣因認無繼續施用傾向，於106 年9 月29日執行完畢釋放，刑事部分經臺灣士林地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第1891號為不起訴處分確定，被告復於106 年11月1 日、108 年6 月19日為警採尿時間回溯4 日內某時、108 年8 月18日再犯施用第二級毒品罪，經本院先後以107 年度湖簡字第131 號、108 年度審簡字第1110號、108 年度審簡字第1196號判決處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於前揭觀察勒戒執行完畢後，既旋於3 年內即多次再犯包含本件在內之施用第二級毒品犯行，則其所為本件施用毒品犯行，自應予追訴、處罰。

三、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文參照）。查被告前因傷害致死案件，經臺灣高等法院以99年度上訴字第743 號判決判處有期徒刑7 年8 月，上訴後，由最高法院以99年度台上字第8234號判決駁回上訴確定，嗣於103 年12月31日縮短刑期假釋出監，於106 年8月19日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受前案之有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟本院考量構成累犯之前科為傷害致死案件與本件施用毒品罪之罪質迥異，又施用毒品屬自戕行為，主觀惡性並非重大，基於罪刑相當原則，僅須將被告先前施用毒品之次數、頻率及尿液毒品檢驗濃度等納入量刑因素考量，即足以評價其對刑罰之反應力，尚無特別加重其法定最低本刑之必要，爰不依刑法第47條第1 項規定加重其刑，公訴意旨認應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑云云，容有未洽，附此敘明。

四、駁回上訴之理由：原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項、毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，經法院裁定送觀察、勒戒及判決處刑，仍不能戒絕毒品，又再犯本件施用第二級毒品之犯行，認其戒除毒品之意志不堅，定力不足，惟念及其犯後已能坦承犯行，並考量其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未對社會造成實質危害，暨其為高職畢業之智識程度、未婚、家庭經濟小康之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認犯罪，並爭執尿液鑑定之正確性，為無可採，業據本院說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第371條、 第368 條，判決如主文。

本案經檢察官王啟旭提起公訴，檢察官許梨雯到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 蔡守訓