臺灣士林地方法院九十二年度簡上字第一一五號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度簡上字第一一五號

上訴人

甲○○

即被告

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院士林簡易庭中華民國九十二年四月

二十三日九十二年度士簡字第五七三號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：九

十二年度毒偵字第二七三號），提起上訴暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官移請併案

審理（九十二年度毒偵字第八一五號），本院管轄之第二審合議庭判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十七年間因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以八十七年度訴字第一五三八號判處有期徒刑六月，經上訴駁回而確定，於八十九年七月七日縮刑期滿執行完畢。又於八十七年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向釋放後，於八十九年十二月七日以八十六年度訴字第二九四三號判處免刑確定。復於前開觀察勒戒期滿釋放後，判決免刑前之八十八年間再因施用毒品案件經同院八十八年度毒聲字第五０六號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由同院八十八年毒聲字第一二二四號裁定令入戒治處所強制戒治一年，因成效合格，又再經同院八十八年度毒聲字第四三五八號裁定停止戒治付保護管束，惟其於停止戒治期間違反保護管束規定，同院乃又以八十八年度毒聲字第六六０三號撤銷停止戒治，經再執行戒治，於九十年三月二十一日戒治期滿釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十一年八月二十七日以九十一年度戒毒偵字第三九五號不起訴處分確定 (此次雖係於前述第一次觀察、勒戒認無施用傾向後再犯，而且再經觀察、勒戒後認有繼續施用傾向，然因再犯時，第一次觀察勒戒後尚未為免刑判決，故此次時，檢察官仍按一犯規定處理)，詎仍未戒除毒癮，復基於概括犯意，連續於 (一)九十二年一月二十五日某時，在臺北縣蘆洲市某處施用第二級毒品安非他命。(二)九十二年六月三日下午十一時五十五分採尿前九十六小時內某時，在不詳地點施用第二級毒品安非他命。嗣因甲○○強制戒治後依毒品危害防制條例第二十五條第二項規定屬於毒品列管人口，經警多次通知到場驗尿，均無正當理由而不到場，警方乃向檢察官聲請強制到場採驗尿液許可書於九十二年一月二十七日及同年六月三日強制其到場採尿，並將尿液送驗後，始使查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送併案審理。

理由

一、被告甲○○經本院合法傳喚未著，而其於偵查中固承認於九十二年一月二十五日施用安非他命之犯行，惟矢口否認同年六月三日採尿前九十六小時內某時有施用安非他命等情，並就九十二年一月二十五日之犯行部分具狀上訴時辯稱：其已無施用毒品惡習，再施用安非他命，乃係因為配合臺北市政府警察局大同分局員警查察其他違反毒品危害防制條例案件，為取信於該等案件中之罪犯所為云云，經查：

(一)被告甲○○確實有於九十二年一月二十五日某時，於臺北縣蘆洲市某處施用第二級毒品安非他命之事實，業據被告於警訊中坦承不諱 (九十二年度毒偵字第二七三號卷，下稱偵查卷，第四五頁反面訊問筆錄參照），而其於同年月二十七日為警強制到場採驗之尿液，經送臺灣尖端生技醫藥股份有限公司 (下稱臺灣尖端公司）濫用藥物檢驗中心，以氣相層析質譜儀檢驗法檢驗結果，均呈安非他命陽性反應，有臺灣尖端公司九十二年二月十二日濫用藥物檢驗報告、尿液委驗單附卷可參 (偵查卷第八、九頁參照），應可認定。被告雖辯稱：係為配合警方破獲毒品案件，所以才施用安非他命取信於人云云。然查，被告並未能明確指出究係大同分局何單位、何職級之員警要求其配合辦案，僅泛言係大同分局三組警方單位可供查證等寥寥數語，核已屬空言，難已採信。況且，我國刑法並無臥底偵查之人員犯罪可以阻卻違法或罪責之規定，是即便其所述屬實，亦無從因此免除刑責，而為其有利之認定甚明。故被告前開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。

(二)被告於九十二年六月三日下午十一時五十分經強制到場採驗之尿液，經送臺灣尖端公司濫用藥物檢驗中心以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，尿液中呈現甲基安非他命反應，有臺灣尖端公司九十二年六月十一日濫用藥物檢驗報告、尿液委驗單各一紙在卷可憑 (九十二年度毒偵字第八一五號卷第七、八頁參照）。而吸食甲基安非他命後，其尿液中能否驗出安非他命陽性反應，與其吸食方式、吸食量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關，一般而言，約百分之七十於口服投與後二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日八一藥檢壹字第一一五六號函可參，堪認本件被告應有於九十二年六月三日下午十一時五十分採尿前九十六小時內某時在不詳地點吸用安非他命甚明，被告於警訊時空言否認施用，洵無足採。

(三)又被告於八十七年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向釋放後，於八十九年十二月七日判決免刑確定。復於前開觀察勒戒期滿釋放後，判決免刑前之八十八年間再因施用毒品案件經法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，又經裁定令入戒治處所強制戒治一年，因成效合格，經裁定停止戒治付保護管束，惟其於停止戒治期間違反保護管束規定，又遭撤銷停止戒治，再執行戒治，於九十年三月二十一日戒治期滿釋放，並經檢察官於九十一年八月二十七日不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度戒毒偵字第三九五號不起訴處分在卷可稽，被告雖係於兩次觀察勒戒，其中第二次接受強制戒治期滿後，再為本件犯行而應屬三犯，然因其二犯時，一犯部分尚未判決免刑確定，故二犯強制戒治後，檢察官僅能依法當作一犯而為不起訴處分確定，故本件僅能認被告係於該次二犯強制戒治期滿不起訴處分確定後五年內，再次施用第二級毒品，而依毒品危害防制條第二十三條第二項前段之規定，進入訴訟程序審理。

(四)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告甲○○之所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其因施用第二級毒品安非他命而持有毒品安非他命，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後二次施用第二級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，且衡諸施用毒品之人，多係成癮，本有一遇毒品即欲施用之心態等情，顯可認其係基於概括犯意為之，應論以連續犯，而依刑法第五十六條之規定以連續施用第二級毒品一罪論處，並加重其刑。被告前因事實欄所列前案經判處有期徒刑及執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞予加重其刑。又原聲請簡易判決處刑事實，雖未敘及併案部分被告於九十二年六月三日採尿前九十六小時內某時之施用第二級毒品犯行，然該部分併案事實與前開聲請簡易判決處刑並論罪科刑之犯罪事實既具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

三、原審認被告犯有施用第二級毒品罪，予以論罪科刑，固非無見，惟就被告於九十二年六月三日採尿前九十六小時之施用毒品犯行，未及審酌，且就被告已有二次觀察勒戒之事實，未於判決書中詳為認定記載，均有不當。被告之上訴意旨所指，雖無理由，惟該判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。茲審酌被告前已因施用毒品案件，經強制戒治後，竟仍不知悔悟，再度施用毒品犯罪，顯見其法治觀念薄弱，自制能力甚差及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以茲警懲。又刑事訴訟法第三百七十條所謂適用法條不當，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包含之，並非專指刑法分則之法條而言，最高法院三十二年上字第九六九號判例可資參照，本件原審判決既未及引用刑法總則之連續犯規定論罪科刑，顯然適用法條有所不當，依刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，本院自得科處較原審為重之刑，併此敘明。

四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

臺灣士林地方法院刑事第三庭

附錄本案論罪科刑依據之法條全文：毒品危害防治條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。