臺灣士林地方法院95年度訴字第781號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第781號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第101 號），而被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠甲○○基於施用第一級毒品之概括犯意，自民國94年11、12月間之某日起至同年月19日為警逮捕採尿回溯5 日內之某時止（不包括為警逮捕後之期間），以約每2 日1 次之頻率，連續在基隆市○○區○○路114 號5 樓、臺北縣汐止市○○路647 號14樓或不詳住址之朋友住處，以將海洛因放入香煙點燃後吸其煙霧，施用第一級毒品多次。

㈡甲○○另基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年11、12月間之某日起至同年12月18日之某時止，以約每2 日1 次之頻率，連續在基隆市○○區○○路114 號5 樓、臺北縣汐止市○○路647 號14樓或不詳住址之朋友住處，以將安非他命置入玻璃球內點火燃燒吸其煙霧之方式施用第二級毒品安非他命多次。

㈢嗣甲○○於94年12月19日上午5 時45分在臺北縣汐止市○○路647 號14樓住處為警查獲逮捕，經採尿送驗，而查悉上情。案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、認定上揭犯罪事實所依據之證據名稱：

㈠被告於警詢、偵訊及本院訊問時之自白。

㈡台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 份（報告編號分別為CH/2006/10318） 、臺北縣政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各1 份（尿液檢體編號分別為0000000000之1 號）。

三、應適用之法條及簡要說明：

㈠按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告曾因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以89年度毒聲字第521 號裁定送觀察勒戒，於89年4 月28日執行完畢釋放。惟其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，曾再犯毒品危害防制條例第10條之罪，經臺灣基隆地方法院以91年度基簡字第612 號判決，處有期徒刑4 月，如易科罰金以300 元折算1 日及以92年度訴緝字第21號判決，分別處有期徒刑7 月、有期徒刑5 月，應執行有期徒刑10月確定，有臺灣高等院被告前案紀錄表1 份附卷可證，依照前開說明，被告已非「初犯」，亦不合於「5 年後再犯」之規定，不再適用毒品危害防制條例第20條第1 項，應依法處罰。

㈡核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其施用安非他命之犯行，則係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。其因施用第一級、第二級毒品均先必持有之，惟其持有之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告先後多次施用第一級毒品海洛因犯行及先後多次施用第二級毒品安非他命犯行，分別時間緊接，手法相同，所犯各為構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，依94年1月7 日修正同年2 月2 日公布自95年7 月1 日起施行前之刑法（以下本次修正前之刑法簡稱為修正前刑法，本次修正後之刑法簡稱修正後刑法）第56條規定分別為連續犯。

㈣被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例之持有第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度重訴字第22號判決，處有期徒刑6 月，如易科罰金以300 元折算1 日確定。又曾因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品及持有第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以91年度基簡字第612 號判決，分別處有期徒刑4 月，如易科罰金以300 元折算1 日及拘役40日，如易科罰金以300 元折算1 日確定。再曾因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以92年度訴緝字第21號判決，分別處有期徒刑7月、有期徒刑5 月，應執行有期徒刑10月確定，其前開有期徒刑經執行至94年1 月28日縮短刑期假釋，並接續執行拘役40日至94年3 月9 日出監，於94年5 月26日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1 項，均構成累犯。

㈤被告所犯前開二罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項前段及但書定有明文，其立法目的乃為貫徹「罪刑法定主義」及「法律不溯及既往」原則，亦即原則上禁止引用行為人行為時不存在之法律對於被告論罪科刑，僅事後之法律變更有利於行為人時，始例外適用最有利之法律，為「從舊從輕」之比較。經查：

⑴被告行為時，修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，前開連續犯規定，業於94年1 月7 日修正刪除，並於95年7 月1 日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。按連續犯本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並加重其刑至二分之一。刑法修正後將連續犯規定刪除，致修正後刑法已無連續犯規定可資適用，原連續數行為，須以數罪併罰。修正前後，就被告之行為，顯有一次評價與多次評價之別，自應以修正前之規定，較有利於被告。

⑵被告行為時，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」被告行為後，修正後刑法將累犯之成立，限制以故意再犯者為限，並改列於第47條第1 項。另修正後刑法配合第98條第2 項增訂強制工作處分與刑罰之執行效果得以互代之規定，於第47條第2 項增列擬制累犯規定，又將修正前刑法第49條關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定刪除，至累犯加重本刑至二分之一之法律效果則維持不變，其罪刑之實質內容及條文項次均有變動，科刑規範已有變更，亦有修正後刑法第2 條第1 項之適用。而就抽象而言，前開法律變更，將累犯之成立，限於故意再犯，排除過失再犯，對於犯罪行為人較為有利，但擬制累犯之增訂及「依軍法」受裁判者不適用累犯規定之刪除，則對於行為人較為不利。

⑶被告行為時，修正前刑法第51條第5 款規定：數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。被告行為後，修正後刑法第51條第5 款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。而前開變更，乃刑罰權規範事項之變更，且經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人。

⑷又為「從舊從輕」之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。綜合比較被告行為後之前開法律變更，其中累犯規定變更，因被告為故意犯罪，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1 項規定，均構成累犯，且本案與修正後刑法擬制累犯規定之增訂及「受軍法」裁判者不適用累犯規定之刪除尚無關涉，亦無有利不利之別。而修正後刑法刪除連續犯規定，由一次評價改為多次評價，對於被告顯然較為不利。另數罪併罰之規定，亦以修正前對於被告較為有利。故本案經綜合比較後，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段，適用被告行為時之法律：即分別依毒品危害防制條例第10條第1 項及同條第2 項，論罪科刑，並均依修正前刑法第56條規定，以被告係連續犯而論以一罪，加重其刑，再依修正前刑法第47條累犯規定，均遞加重其刑，並依修正前刑法第51條第5 款定其應執行刑。

㈦爰審酌被告前已有施用毒品之紀錄，仍無法戒除毒癮，又施用第一級、第二級毒品戕害身心，惟施用之期間均不長，犯罪後坦承犯行，態度良好，併其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告所有供本案施用第二級毒品所用之玻璃球並未扣案，被告又供稱已經丟棄，復查證據證明並未滅失，為免將來執行之困難，爰不為沒收之宣告。又起訴書所載扣案之第一級毒品海洛因7 小包（毛重41.6公克）及安非他命21小包（毛重35.05 公克）、吸食器3 組，雖均係警方於94年12月19日逮捕被告時同時查獲，但均非被告持有之物，與本案被告施用毒品並無關連，自不宜於本案宣告沒收銷燬或沒收。另被告所有之扣案手機3 支、新臺幣428,000 元、磅秤3 個、分裝袋350 個，均非違禁物，又無證據證明為被告供本案施用毒品所用之物，亦無從宣告沒收，均附此敘明。

㈧依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第310 條之2 、第454條第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，修正後刑法第2 條第1 項前段、刑法第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5 款，判決如主文。

四、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。

刑事第三庭法　官　周群翔

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。