臺灣士林地方法院95年度易字第1636號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第1636號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣臺北監獄執行中）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第979 號），被告於本院準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定本案改由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理後，判決如下：

主文

事實及理由

本件犯罪事實及證據除引用檢察官起訴書之記載外，另補充更正如下：犯罪事實部分：

㈠被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑2 年10月，緩刑5 年確定，嗣再因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經本院及高雄地方法院判處有期徒刑4 月、5 月確定，前開緩刑遭撤銷，而入監執行，嗣於民國89年8月4 日假釋出監，並自89年8 月15日至90年1 月25日付保護管束，於90年1 月25日保護管束期滿未經撤銷，而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，並經本院調取臺灣士林地方法院檢察署89年度執護字第353 號卷宗核閱無誤。

㈡被告另因妨害自由、偽造文書、恐嚇案件先後經臺灣臺北地方法院、臺灣板橋地方法院、臺灣臺北地方法院法院判處有期徒刑3 月、6 月、6 月確定，再因毒品、肇事逃逸、過失傷害、公共危險、過失傷害案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑4 月、7 月、5 月、4 月、3 月，定應執行有期徒刑2年2 月，上開各罪再經臺灣高等法院於95年5 月1 日以95聲字563 號裁定定應執行有期徒刑3 年2 月確定，指揮書執畢日期為97年9 月5 日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院95聲字563 號裁定影本各1 份在卷足稽。公訴人認被告所犯前開恐嚇、偽造文書案件，業於94年3 月6 日執行完畢，尚有誤會。

㈢被告基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年8 、9 月間某日起至95年5 月3 日止，連續在其台北市○○區○○街40號5 樓住處施用安非他命多次。

㈣嗣為警於起訴書所載之時、地，持搜索票扣得安非他命1 小包（毛重0.35公克、淨重0.15公克，嗣取0.012 公克鑑驗用罄，餘0.138 公克）、內含安非他命殘渣之袋子1 個（內之安非他命量微無法析離秤重）、被告所有供裝安非他命施用之分裝袋55個、注射針筒、海洛因、舀海洛因用之塑膠剷等物。證據部分：

㈠被告於本院調查及審理時，就上揭施用第二級毒品安非他命之犯行自白不諱。

㈡扣案疑似安非他命之物（毛重0.35公克、淨重0.15公克，嗣取0.012 公克鑑驗用罄，餘0.138 公克），經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，確為安非他命等情，有該公司95年12月22日濫用藥物檢驗報告l 紙在卷可稽。

㈢扣案內含疑似安非他命殘渣之袋子（內之安非他命量微無法析離秤重），經臺北市政府警察局士林分局鑑驗，內之殘渣確為安非他命乙情，此有該分局毒品初步鑑驗報告單在卷可參。

㈣被告所有供裝安非他命施用之分裝袋55個扣案可徵。

㈤被告雖於95年6 月27日日檢察官訊問及本院96年1 月31日審理時辯稱：伊有次施用安非他命，係將安非他命與海洛因放在玻璃球內一起燒烤施用云云，然其就一起施用之時間，或稱95年3 、4 月，或稱95年5 月3 日，先後不一，所述是否屬實，堪以起疑。再查被告除前開2 次為上開供述外，餘於警詢、偵查中及本院95年12月20日訊問時，均未為上開陳述，於偵查中尚且供稱：最後1 次用海洛因是4 月份，最後1次用安非他命是5 月3 日等語（見979 號偵卷第62頁），倘被告確有同時一起施用前揭2 種毒品，何以未於歷次訊問中供述？且供述最後1 次施用海洛因及安非他命之時間，分別為95年4 月份及95年5 月3 日，是其所供：有次係將安非他命與海洛因一起放在玻璃球內燒烤施用云云，尚難遽採。又查被告於本院供稱：伊向來均係安非他命及海洛因分開施用，但於93年5 月3 日晚上11時多，因無針筒可施用海洛因，故將安非他命與海洛因一起放在玻璃球內燒烤施用云云，然查被告於95年5 月4 日為警持搜索票搜索時，在被告上揭住處扣得全新針筒5 支等情，有搜索票、搜索扣押筆錄及搜索扣押目錄表在卷可參，而被告復供稱：該5 支針筒為其女友陳厚宜所購，95年5 月4 日警察搜索時，陳厚宜適外出購物不在搜索地，除該段時間外，陳厚宜於95年5 月4 日及前1日（即95年5 月3 日）均與伊同在等語，既然陳厚宜與被告同在，陳厚宜豈可能於95年5 月3 日晚間11時至95年5 月4日警察查獲前單獨外出購得針筒，是被告於95年5 月3 日晚間11時許，應持有上開針筒，從而被告辯稱：因無針筒可施用海洛因，故於95年5 月3 日晚間11時許，將安非他命與海洛因一起放在玻璃球內燒烤施用云云，為編撰之詞，不足採信。

核被告施用安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前後，持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法業已刪除舊刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。被告多次施用安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。再刑法第47條有關累犯之規定亦經修正，經比較修正前、後該條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件。換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。查被告有前述㈠所載之犯罪科刑執行情形，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前、後之刑法第47條規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利，爰依修正前刑法第47條之規定，加重其刑，並遞加重之。爰審酌被告前因毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治、起訴、判刑，竟不知悔改，再施用毒品，惡性較重，及其施用毒品殘害自身之健康、犯罪之手段、施用第二級毒品之次數、犯後坦承犯行態度尚稱良好等一切情狀，處如主文所示之刑。另修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7 月1 日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定（該條業經總統於95年5 月17日公布刪除，並自95年7 月1 日失效），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元至300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300 元至900 元折算為1 日；惟修正後之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,00 0元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，依刑法第2 條第1項 前段之規定，應適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定，定其易科罰金之折算標準。

扣案之安非他命（毛重0.35公克、淨重0.15公克，嗣取0.012公克鑑驗用罄，餘0.138 公克）、內含安非他命殘渣之袋子1個（內之安非他命量微無法析離秤重），均為違禁物，除鑑析用罄之0.012 公克，堪認已滅失外，餘均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，無論屬於犯人與否，諭知沒收銷燬。分裝袋55個，為被告所有，且供施用安非他命所用，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至其餘扣案之注射針筒、海洛因、舀海洛因用之塑膠剷等物，與本案無涉，自無從諭知沒收，附此敘明。

依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項、第310 條之2 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第11條、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第56條、第47條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官林宏松到庭執行職務。

當事人如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。