臺灣士林地方法院95年度訴字第15號

台灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　　95年度訴字第15號

公訴人

台灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

被告

（另案指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第10503 號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得販賣。其於民國94年9 月29日中午12時許，在台北市南港區○○○路某網路咖啡館內，以新台幣（下同）三千元之價格向年籍姓名不詳綽號「阿龍」之成年男子購買第二級毒品甲基甲基安非他命1小包（毛重2.08公克、總淨重1.90公克、驗餘重1.89公克，起訴書誤繕為淨重20克）後，原準備自己施用，適因名為「楊意景」（綽號小婷）之友人於同日下午1 、2 時許電話詢問，其有無甲基安非他命可轉售「楊意景」年籍姓名不詳綽號「阿德」之友人，並表示將由「阿德」與之接洽等語後，己○○竟萌生販賣第二級毒品甲基甲基安非他命予他人圖利之犯意，思將前述以三千元購入之甲基安非他命1 小包以六千元之價格販賣予「阿德」圖利，並與「阿德」約定於同日下午5時許，在台北市南港區○○○路○ 段與昆陽街口交易。屆時己○○即將前述甲基安非他命藏放於其身分證之透明塑膠證件套內後，騎乘機車攜帶該甲基安非他命至上址欲販予「阿德」，而著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之實行，嗣於當日下午6 時許，於接獲線報趕往上址之員警盤查其身分時，己○○出示身分證，為警發現藏放在身分證證件套內之甲基安非他命1 小包而當場查獲，並扣得前述甲基安非他命1小包。

二、案經台北市政府警察局大安分局（起訴書誤繕為大同分局）報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實業據被告己○○坦承不諱，核與證人即承辦本案之台北市政府警察局大安分局敦化南路派出所警員丁○○、甲○○、丙○○及戊○○四人所述情節大致相符，並有第二級毒品甲基安非他命1 小包（毛重2.08公克、淨重1.90公克、驗餘重1.89公克）扣案可資佐證，且扣案之白色透明晶體1小包，經送鑑驗結果，亦檢出第二級毒品甲基甲基安非他命成分，有台北市政府警察局鑑驗通知書1 紙可按，故被告事證明確，犯行堪以認定。

二、查被告以三千元之價格向「阿龍」購入扣案之甲基安非他命1 小包後，適因「楊意景」之電話詢問及引介，而萌生將該包安非他命以六千元之價格販賣予「阿德」圖利之犯意，與「阿德」約妥於前述時間至上址交易毒品後，即將前述甲基安非他命藏放於其身分證之透明塑膠證件套內，騎乘機車攜帶該安非他命至上址欲販予「阿德」，嗣因接獲線報趕往上址之員警盤查其身分，被告出示身分證時，為警當場查獲而未完成交易，已如前述，被告基於將扣案之甲基安非他命販予「阿德」之犯意，騎乘機車依約攜帶前述甲基安非他命至上址欲將之販予「阿德」，被告已著手於其販賣毒品犯行甚明，且因經警上前盤查，而未與「阿德」完成交易，足見被告係基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而著手實行販賣甲基安非他命之犯行而未遂，核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴人認係犯同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有誤會，起訴法條應予變更。又按，刑法於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於被告行為後之95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案被告所為係屬普通未遂，刑法原於第25條、第26條前段分別規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」；「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，新修正施行之刑法則將之合併規定於同法第25條此一條文中，即規定為「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，比較新舊法並無孰輕孰重之問題，依新修正之刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之修正前刑法第26條前段規定減輕其刑。又被告雖辯稱：因伊於上開時地候得一男子上前詢問伊是否為「小賴」，並表明欲至自動提款機提領現金等語後離去，查獲本案之警員旋上前表明身分將伊逮捕，伊懷疑「阿德」係警察所喬裝等語；辯護人為此為被告辯護稱：「阿德」苟為查獲本案之員警丙○○所喬裝，警察所為即有陷害教唆之情形等語。然按，所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度台上字第4558號判決要旨參照）。訊據證人丙○○四人均堅決否認本案曾由員警喬裝買者出面向被告購買以引誘被告犯罪，且查「阿德」是否為證人丙○○所喬裝，被告無法確認，案發前係「楊意景」以電話詢問被告有無甲基安非他命可轉售其友人「阿德」，嗣由「阿德」與被告電話接洽，被告未曾向「阿德」表示其無意販賣甲基安非他命，「阿德」亦未特別慫恿被告出售等情，已經被告供明在卷（詳見本院95年4 月26日準備程序第2 頁），堪認「阿德」並無挑唆引誘被告而使被告萌生販賣毒品犯意而實施犯罪之行為，其縱為警員所喬裝，所為仍核與前述陷害教唆之情形有別，併此敘明。另按，刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年台上字第641 號判例固可資參照。且證人丙○○於派出所內接獲檢舉電話後，僅得知有一理平頭、穿脫鞋之男子將騎輕型機車至上址交易毒品，承辦本案之員警四人對於交易之人之姓名、交易內容均不知，案發前無法確定被告即為遭檢舉欲進行毒品交易之人等情，固亦經證人丙○○四人證稱在卷。惟查，證人丙○○四人駕駛兩部車，停在案發現場守候察看甚久，守候期間內，除被告一人外，並無人騎車停在天橋下，證人四人看到被告後，再守候約半小時，因被告原欲走向附近之麥當勞餐廳，突又折回，與證人丙○○打照面後，證人丙○○、丁○○乃上前盤查被告身分，被告出示身分證時，證人丙○○二人立即發現藏放於身分證透明塑膠證件套內之毒品甲基安非他命，在此之前被告並未主動表明其有販賣毒品犯行等節，業經證人丙○○、丁○○二人證述在卷（詳見本院95年5月23日審判筆錄第4頁、第8頁、95年6月20日審判筆錄第3頁、第4頁），核與被告所陳：甲基安非他命放在身分證透明塑膠證件套內沒錯，出示前伊未告知警員伊將甲基安非他命放在證件套內，且直至做筆錄，警員詢問伊是否欲販賣甲基安非他命後，伊始坦承犯行等語（詳見本院95年5 月23日審判筆錄第11頁）相符，堪認查獲本案之員警在上前盤查之前，即已懷疑將為毒品交易，經被告出示身分證時，復發現被告藏放之甲基安非他命，斯時渠等對於被告欲販賣甲基安非他命一節，已有確切之根據而達合理懷疑之程度，故非僅出於單純主觀上之懷疑，被告所為核與前揭自首要件仍屬有間，辯護人為被告辯護稱應依自首規定減輕等語，亦屬誤會。爰審酌被告有施用毒品惡習，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可據，所辯為供己施用而購入前述甲基安非他命等語，堪以採信，嗣因「楊意景」之電話詢問始起意販賣甲基安非他命，所欲出售之甲基安非他命僅1 小包（毛重2.08公克、淨重1.90公克、驗餘重1.89公克），數量非多，並考量其犯罪手段、次數、品行、所得利益，及其智識程度非高，犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、扣案之第二級毒品甲基安非他命1 小包（毛重2.08公克、淨重1.90公克、驗餘重1.89公克），應依毒品危害防制條例第18 條 第1 項前段規定沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項前段、修正前刑法第26條前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭嘉欣到庭執行職務

刑事第六庭審判長法 官 李育仁

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。