臺灣士林地方法院97年度訴字第676號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第676號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

現另案於臺灣桃園女子監獄執行

指定辯護人

本院公設辯護人林龍輝

上列被告因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴（96年度偵字第23044 號、第25295 號），嗣經台灣桃園地方法院諭知管轄錯誤，移送本院審理判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以91年度訴字第8 號判決分別處有期徒刑8 月、6 月，定應執行有期徒刑l 年確定，又因轉讓第二級毒品案件，由本院以91年度訴字第425 號判決處有期徒刑8 月確定，並與上開施用第一級、第二級毒品部分合併定應執行有期徒刑為l 年6 月確定，於93年1 月20日因縮短刑期假釋出監，交付保護管束，於93年6 月25日保護管束期滿，視為執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因及安非他命分別係經行政院衛生署公告列管之第一級及第二級毒品，不得擅自販賣，竟基於意圖販賣第二級毒品安非他命而營利之犯意，於96年1 月中旬某日晚間8 時許及96年1 月31日晚間8時 許，在臺北市○○區○○里○○路旁夜市，分別將不詳重量之安非他命1 包，以新臺幣 (下同)5,000 元 之代價，販售予丙○○2 次。另基於意圖販賣第一級毒品海洛因而營利之犯意，於96年5 月間某2 日（2次時間約相距一星期），在臺北市北投區忠義捷運站附近，各將不詳重量之海洛因1 包以1,000 元之代價，販售予戊○○2 次，嗣於96年5 月16日上午10時30分許，在臺北市○○區○○路65巷10號3 樓之5 居處，為警查獲。

二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦及內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴後經台灣桃園地方法院諭知管轄錯誤並移送本院審理。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。而所謂「顯有不可信性」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料。次按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248 條所明定，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響（最高法院97年度臺上字第603 號判決意旨參照）。經查，證人戊○○於偵查中所為之陳述，經具結在卷，此有結文在卷可考，且陳述內容具體明確，復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，雖未經被告親自詰問證人，惟參酌上揭判決意旨，仍應認對證人證言尚不生影響而具有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」查證人丙○○於警詢指訴，固係審判外之言詞陳述，被告辯護人亦於本院調查證據時，主張丙○○警詢之證述係屬審判外之陳述而無證據能力。惟證人丙○○於本院審理期間，經多次傳喚均未到庭，並經拘提結果，亦因所在不明而無法拘提到案，有本院送達證書（見本院卷第63頁、第103 頁、第145 頁）、本院拘票（見本院卷第146 至第148 頁）在卷為憑，顯見證人丙○○因所在不明而無法傳喚或傳喚不到。本院審酌證人丙○○警詢筆錄製作原因及過程，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，而具有可信之特別情況，且已無從傳訊，為證明本件犯罪事實之存否所必要，因認證人丙○○警詢之陳述，依上揭規定，具有證據能力。

貳、實體方面：

甲、有罪部份

一、訊據被告矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊認識丙○○、戊○○但沒有販賣毒品與丙○○、戊○○等人云云。惟查：

（一）被告確有上開2 次販賣第二級毒品安非他命與丙○○之犯行，業據證人丙○○於警詢中證稱：「我所吸食之毒品是向我朋友乙○○（綽號阿蘭）所購買」、「我每次向她購買1 小包，重量我不知道，約新台幣5000元」、「最近我向其購買過，除了這星期三（96年1 月31日）以外，約在1 月中旬也向乙○○購買過，當時也是以1 包新台幣5000元價格向她購買」（見96年度偵字第7301號偵查卷第10頁）等語甚詳。且被告於警詢及檢察官偵查中亦稱：「我認識丙○○，是國中同學認識至今，交往關係良好」（見96年度偵字第7301號偵查卷第4 頁）、「我從國中就認識丙○○，跟她沒有恩怨」（見96年度偵字第7301號偵查卷第35頁）等語，是證人丙○○應無誤認被告或誣陷被告之可能，其證言應可採信。（二）被告確有上開2 次販賣第一級毒品海洛因與戊○○之犯行，除經證人戊○○於檢察官偵查中結證稱「我曾向被告購買2 次毒品，時間約在5 月中左右，新台幣各是1 千元，數量為1 小包的海洛因，地點是在北投的忠義捷運站附近，我是在北投以我的手機0000000000打被告的手機0000000000，我說要1 千元的東西，然後約地點，二次都有拿到，確實是向被告拿的，我不會認錯人」（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第23044 號卷第74頁、75頁）甚詳外，並經證人戊○○於本院審理時結證稱：「（問：你說毒品是在五月間跟乙○○買二次，是否實在？【請提示丁○96偵23044 卷第74-75 頁】）實在。」、「（問：是否認識在庭被告？如何認識？）認識。有人跟我說她那邊有東西，就是海洛因、安非他命，問我要不要，後來我說好，意思是要跟她拿海洛因、安非他命。」、「（問：所謂拿是買還是什麼意思？）是買的意思。」、「（問：後來你有無跟被告買過安非他命、海洛因？）二次都是中午左右，時間是離我被抓（96年6 月22日）一、二個月前。」、「（問：你這二次都跟被告買什麼東西？）海洛因。」、「（問：你都如何和被告聯絡跟她買毒品？）打電話，號碼忘記了，之前在桃園有做過筆錄，那時有記得電話，現在時間久了忘記號碼了。約都約在她們那邊的捷運站，忠義捷運站。」、「（問：你說你這二次向被告買海洛因的價錢、數量各何？）各一千元，量少少的，我的量每包大概可以打二次。」、「二次購買之時間相距約一週之內」、「96年6 月22日被警察查扣之海洛因是向乙○○買的」等語（見本院卷第79頁、第80頁、第85頁、第89頁）。且被告亦自承有使用門號0000000000之手機，與證人所述亦相吻合。另證人戊○○向被告所購賣而尚未用盡剩餘之毒品，經警查扣鑑驗呈嗎啡、海洛因反應，亦有基隆市警察局查獲毒品初步鑑驗報告單附於台灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第23044 號卷第60頁可稽。（三）又被告於96年5 月16日10時30分許，為警持搜索票在在臺北市○○區○○路65巷10號3 樓之5 居處，扣得電子秤1 台、分裝包1 包等物，此均係販賣毒品所必備之器材，亦足以佐證被告確有販賣毒品，事證明確，被告確有販賣第一級毒品及第二級毒品安非他命之犯行應堪認定。

二、按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對販賣毒品者嚴加查緝，販賣毒品罪又係重罪，若無利可圖，衡情一般販毒之人當無甘冒被查獲之危險而為之，本件雖不知被告購入毒品之價格，然販賣之人大多係從價差或量差中牟利，堪認本件被告購入海洛因或安非他命之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因或安非他命之分量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應合於論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告販賣海洛因及安非他命之犯行，自均具有賺取差價營利之意圖，被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪及第2 項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有海洛因及安非他命之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開販賣第一級毒品罪2 罪及販賣第二級毒品罪2 罪間犯意不同，行為各別，應予分論併罰。又被告有如事實欄所示之前科紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並加重其刑（無期徒刑、死刑部分不得加重）。又被告2 次販賣第一級毒品海洛因之數量及所得金錢不多，是其犯罪情狀尚堪憫恕，如量處法定最輕本刑無期徒刑仍尚嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並先加後減。爰審酌被告自身有施用毒品，明知海洛因、安非他命係屬毒品，施用者容易上癮而戒除不易，除個人身心飽受摧殘外，輕則施用後致家庭破碎，重則為取得購買毒品之金錢淪為娼妓盜匪，足以腐蝕民心，及被告之品行智識，犯後態度等一切情狀，分別量處各如主文所示之刑。又被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所得金額為被告犯毒品危害防制條例第4 條第1 項及第2 項之罪所得之財物，應依該條例第19條第1 項規定附隨於所示各罪下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之針筒16支、電子秤1 台、分裝包1 包、空包裝袋1 個及吸食器1 批，已另案經台灣桃園地方法院以96 年 士審訴字第1215號判決諭知沒收，並經執行完畢，此有上開判決書及扣押物品處分命令附卷可稽，研磨機1 台並無證據證明係供本件犯罪所用，且被告亦稱非其所有，又門號0000000000行動電話其所有人並非被告所有，此有台灣大哥大資料查詢表附於本院卷第52頁可稽，另門號0000000000行動電話並無證據證明係供本件犯罪所用，爰均不宣告沒收，至於未於本案扣案現屬戊○○所有之海洛因1 包（毛重0.2 公克），已於戊○○施用毒品案件中查扣，應由另案戊○○施用毒品案件中宣告沒收銷毀，爰不於本案再宣告沒收銷毀，併此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告另於96年7 月中旬某日，在臺北市北投區奇岩捷運站附近，將重約0.5 公克之海洛因以1,000 元之代價，販售予甲○○1 次，因認被告此部分行為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應為無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院四十年台上字第八六號、七六年台上字第四九八六號判例可資參照。

三、訊據被告堅決否認有販賣海洛因與甲○○，辯稱伊自96年5月下旬即入監服刑，一直執行迄今，不可能於96年7 月中旬某日販賣毒品與甲○○等語。經查證人甲○○於本院審理時結證稱：伊並未向被告購買毒品，伊僅是請被告幫忙向藥頭購買毒品，伊於96年8 月3 日在基隆市警察局少年隊偵訊時稱「有於96年7 月中旬某日，在臺北市北投區奇岩捷運站附近，以1,000 元之價格向被告購買重約0.5 公克之海洛因」之事，是因當時吃藥頭昏而亂編的（見本院卷第125 頁），又被告確於96年5 月26日起至96年12月21日止羈押於士林分監及桃園女監，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告自不可能於96年7 月中旬某日，在臺北市北投區奇岩捷運站附近，販毒予甲○○，足認甲○○上開警詢之陳述，顯難採信，此外，卷內並無積極證據足資證明被告確有販賣海洛因與甲○○之犯行，

四、綜上所述，公訴人所提之證據，尚不能據此證明被告確有販賣第一級毒品與甲○○之犯行，此外，又查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所認上開涉犯毒品危害防制條例第4條第1 項罪之罪嫌，而使本院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前開說明，自屬犯罪不能證明，此部份自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官翁偉倫到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 洪英花

附錄本案論罪科刑法條之依據：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。