臺灣士林地方法院98年度訴字第36號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　　98年度訴字第36號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

吳文升律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第16122 號）及移送併案審理（98年度偵字第1999號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號「殺豬」）明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，利用門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，於附表一編號一至七所示之時間、地點，以附表一編號一至七所載之價格，將附表一編號一至七號所示數量之安非他命，分別販賣予戊○○、甲○○施用；復於附表一編號八、九所示之時間、地點，以附表一編號八、九所載之價格，將附表一編號八至九號所示數量之海洛因販賣予丙○○施用。乙○○另明知第一級毒品海洛因不得非法轉讓，竟於民國97年8 月中旬某日起至同年11月中旬某日止，在臺北市○○區○○街89巷15號3 樓之49之居處或其樓下，分別10次無償轉讓第一級毒品海洛因給丁○○施用。嗣於97年12月3 日下午2 時許，在上址居處為警查獲，並扣得乙○○所有之夾鍊袋20個及上開門號之行動電話1 支。

二、案經臺灣士林地方法院檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力爭執之認定

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述，例如行動電話通訊監察譯文），雖屬傳聞證據，惟除證人戊○○、甲○○、丙○○、丁○○（下稱證人戊○○等4 人）警詢中之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述外，均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見並同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌除證人戊○○等4 人之警詢及偵查中向檢察官所為之陳述外，此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。

二、至於證人戊○○等4 人警詢及偵查中向檢察官所為之陳述部分，被告雖爭執此等陳述均為被告以外之人於審判外之陳述，復未予被告或辯護人對質詰問之機會，故無證據能力云云。惟按：

（一）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定有明文。且上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。查證人戊○○等4 人警詢及偵查中向檢察官所為之陳述，雖均屬審判外之陳述，然其中證人於偵查中向檢察官而為陳述部分，已經具結擔保其據實陳述，且被告或辯護人均未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有證據能力。另證人戊○○等4 人於警察調查中所為陳述部分：

⒈證人丁○○於警詢中所為陳述，經核與審判中所為陳述相符，則該等證詞與審判中之證述在證據能力有無之判斷應屬相同，自無庸審究在外部客觀情況下是否有較可信之特別情況，應有證據能力。

⒉證人戊○○、甲○○、丙○○等人於警詢中所為陳述，經核與審判中所證述固然不符，然查：本案被告乙○○於97年12月3 日為警查獲，並於同日經檢察官訊問後，向本院聲請羈押並禁止接見、通信，本院法官於同日訊問被告後，認被告有刑事訴訟法第101 條第1 項第2 、3 款之事由，而裁定予以羈押，並禁止接見、通信，被告直至本案起訴繫屬本院當日，經本院法官於98年1 月19日訊問後，認有刑事訴訟法第101 條第1 項第3 款，，但已無同條項第2 款之羈押事由，因而裁定羈押，始解除接見、通信之禁止，此經本院調取檢察官聲請羈押被告案卷查明無誤（見併置之本院97年度聲羈字第445號卷及本院卷第9-11頁）。是證人戊○○、甲○○、丙○○等人分別於97年12月15、16、31日及98年1 月5 日為警詢陳述時，被告均處於羈押並禁止接見、通信中，已經排除被告勾串證人戊○○、甲○○、丙○○等人之風險，且證人在受警詢前，均經警告知得保持緘默，不需違背自己意思陳述之等權利，有經證人簽名之權利告知事項4 份存卷為憑（見偵字第1999號偵查卷第40、49、52、63頁），彼等警詢陳述時較無時間或動機就所述為利害權衡，況彼等偵查中經具結擔保據實陳述後，仍為內容相當之證詞，相對於此，彼等於98年5 月14 日、6 月1 日在審判程序中翻異前詞時，被告之羈押早已解除接見、通信之禁止，反較警詢更有串證之風險，當可徵證人戊○○、甲○○、丙○○等人警詢之陳述有特別可信之基礎，又所述被告販賣毒品之諸般情節也是證明被告犯罪事實存否所必要者，自不能排除彼等警詢中證言之證據能力。

（二）被告之反對詰問權，雖屬憲法第8 條第1 項之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案行使反對詰問權之機會，惟所為之陳述，僅屬未經調查完足之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。從而，法院審判實務中，遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，如已依法補足行使反對詰問權之機會者，法院在踐行詰問程序後，自得綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值自比審判外之陳述為高之可言（最高法院95年度臺上字第6675號判決參照）。查本件證人戊○○、甲○○、丙○○、丁○○警詢及偵查中向檢察官所為之陳述，雖未予被告或其辯護人在場行使反對詰問權，但此等證人已經本院於98年5 月14日及6 月1 日審判程序到庭經當事人行交互詰問程序，予被告及辯護人行使反對詰問之機會，故證人於警詢及偵查中向檢察官所為證述已經踐行合法調查程序，揆諸上開說明，自得供本院綜合其全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，尚非因警詢及偵查中陳述時未經行使反對詰問權，即論一概欠缺證據能力，合先敘明。

貳、認定事實及論罪科刑

一、訊據被告乙○○雖矢口否認犯行，辯稱：渠從未販賣毒品給戊○○、甲○○或丙○○，僅與彼等合資購買毒品，至於轉讓海洛因給丁○○只有1 次，並非10次，渠並曾與丁○○合資買過1 次毒品，但未買成云云。然查：

（一）綽號「殺豬」之被告於附表一所示之時間，利用門號0000000000號之行動電話，分別聯絡戊○○、甲○○、丙○○等人，相約在如附表一所示之地點，以附表一所示之價格，將附表一所示之安非他命、海洛因等毒品，販賣予戊○○、甲○○、丙○○等人之事實，業據證人戊○○、甲○○、丙○○等人於警詢及偵查中證述綦詳（見偵字第16122 號卷第104-105 、112-113 、116-117 、155-162 、167-168 、172-175 、179-180 頁），且查被告所用上開門號行動電話與：

⒈甲○○使用之0000000000號行動電話，如附表二編號一所示，於97年9 月26日10時34分至15時27分許通聯之通訊監察譯文（見警聲搜字第33號卷第36-37 頁），確顯示渠等以「1 個」、「半個」或「貨」等字詞代稱所諱言之毒品，且甲○○向被告詢問有無毒品可供販賣、價格如何後，甲○○向被告表示下午才有錢付款，被告亦應允交付甲○○欲買之「半個」，即一般毒品交易代稱0.5 公克量之毒品，嗣甲○○於當日11時21分許電知被告在渠居處樓下，與被告相約在樓梯間交付毒品，被告向甲○○催討價款，甲○○於當日下午3 時27分至被告居處樓下交付所買「半個」毒品價款2,500 元等過程，經核與證人甲○○於警詢、偵查中所述如附表一編號四所示買毒之情節均相吻合。

⒉甲○○使用之0000000000號行動電話，如附表二編號二所示，於97年9 月28日晚間10時53分通聯之通訊監察譯文（見警聲搜字第33號卷第44頁），確顯示渠等以「東西」、「一張」（指1,000 元量的毒品）代稱諱言之毒品，由甲○○向被告詢問手邊有無毒品、價格如何，及被告應允甲○○速至渠居處交付毒品之過程，核與證人甲○○於警詢、偵查中所述如附表一編號五所示買毒情節亦屬相符。

⒊甲○○使用之0000000000號行動電話，如附表二編號三所示，於97年9 月29日下午2 時3 分至31分通聯之通訊監察譯文（見警聲搜字第33號卷第46頁），亦顯示甲○○向被告詢問手邊有無毒品、品質、價格如何，及甲○○表示要即赴被告渠居處購買毒品，及嗣後到達聯絡被告下樓交付毒品之過程，核與證人甲○○於警詢、偵查中所述如附表一編號六所示買毒情節也相符合。

⒋甲○○使用之0000000000號行動電話，如附表二編號四所示，於97年10月19日晚間10時44分通聯之通訊監察譯文（見警聲搜字第33號卷第53頁），則顯示甲○○向被告表示所持毒品太少，被告應允再販賣毒品給甲○○之過程，核與證人甲○○於警詢、偵查中所述如附表一編號七所示當次為買毒聯繫之情相合。

⒌丙○○使用之0000000000號行動電話，如附表二編號五所示，於97年9 月26日下午4 時23分至晚間9 時29分通聯之通訊監察譯文（見警聲拘字第2 號卷第16-20 頁）另顯示渠等以「一張」（指1,000 元量的毒品）代稱諱言之毒品，而被告於當日下午4 時23分許應允丙○○至渠居處買毒品之要求，同日晚間7 時54分許，被告即向丙○○催討所欠毒品價款，顯示被告應已交付毒品，後被告雖一度致電表示由丙○○為被告女友剪髮，便得抵價款，但稍晚仍赴臺北縣淡水鎮○○○街一帶，向丙○○催收價款之過程，核與證人丙○○於警詢、偵查中所述如附表一編號八所示購毒情節均相符合。

⒍丙○○使用之0000000000號行動電話，如附表二編號六所示，於97年9 月27日下午1 時30分通聯之通訊監察譯文（見警聲拘字第2 號卷第21頁），則顯示被告與丙○○達成購買1000元毒品數量之合意後，丙○○詢問能取毒品之時間，被告回覆仍需半小時之過程，核與證人丙○○於警詢、偵查中所述如附表一編號九所示購毒情節亦均吻合。

⒎至於證人戊○○、甲○○、丙○○等人至本院審理時，雖均翻易前詞，證人戊○○改稱：彼不曾向被告購買毒品，僅在被告家中由被告請彼施用安非他命云云。證人甲○○改陳：伊不曾向被告購買毒品，警詢或偵查中所證均因警方要求配合，否則要向伊家人洩露施用毒品之事，當天伊又施用毒品，神智不清才為前揭陳述，至於與被告之通聯內容都是要向被告借錢云云。證人丙○○則改稱：遭警調查時懷疑彼有賣毒品給被告，因一時生氣、害怕，才向警方及檢察官謊稱是被告賣毒品給彼，實則如附表二編號五、六所示之通聯，只是向被告借錢或與被告合資買過毒品而已云云。惟：證人戊○○、甲○○、丙○○等人均為成年人，對於販賣第一級或第二級毒品罪乃最輕本刑無期徒刑或7 年以上有期徒刑之重罪，當知之甚詳，彼等自稱或為被告好友，或為初識未深之友人，若非確曾向被告買受毒品，僅因施用毒品為警查獲之恐懼不安，或所謂神智不清，即向檢警具體誣指友人販賣毒品，羅織無辜被告身陷重罪訴追之可能性極低，且證人戊○○、甲○○、丙○○等人於警詢時即將彼等歷次向被告購買毒品之時間、地點、聯絡方式，及購買價格、數量等各節均詳為證述，所述又核與彼等和被告間之電話通聯內容相符，迄至偵查檢察官訊問時，各證人又再為相同之證述，少有前後矛盾不一之瑕疵，參以彼等證述時，距事發時間較近，且值被告羈押與禁止接見、通信中，已排除被告勾串證人之風險，除記憶較為清晰，亦乏時間或動機就所述為利害權衡，更無外力影響證述真實性之疑慮，相較於嗣後本院審理時，被告羈押早已解除禁止接見、通信，彼等於警詢、偵查中指證自己友人即被告販賣毒品供給施用之情，已有相當憑信之基礎。況：

①證人戊○○至本院審理時，雖初改稱：不記得、不確定有否為警詢、偵查之證述，但經公訴人提示相關筆錄並予詰問後，亦難否認彼確曾指述被告販毒之情節（見本院卷第139-141 頁），甚至承稱：彼至被告家中施用被告提供之毒品，均有給被告1,000 元之對價，被告也有收受等語明確（見本院卷第141 頁），雖證人當次另陳述：給錢只是因不好意思讓被告免費請用毒品，就意思意思給錢，補貼被告買毒支出云云（見本院卷第141 頁），但戊○○所述收受毒品施用之對價，恰與彼在警詢、偵查中證稱購買毒品之金額相當，且證人自承不清楚被告買毒價格（見本院卷第142 頁），則彼每次以給付金錢之有償方式自被告處取用毒品，顯非有意從事平價之毒品轉讓行為，倘被告具營利之意圖，實難免販毒之罪責。再證人否認有與被告合資共同購買毒品乙節，更足認被告所辯不可採信。

②證人甲○○受警詢時，彼姻親公公黃黨在場，甲○○亦當場承明：彼有施用毒品，毒品係向綽號「殺豬」之被告購買等語（見偵字第16122 號卷第156 頁），則警方豈能以不向家人洩露施用毒品為交換條件，脅迫甲○○配合警方，誣指被告販毒。又觀如附表二編號一至四所示之通訊監察譯文，甲○○與被告之通聯內容，甲○○向被告探詢或索取，被告回覆有無、價格、品質如何之標的，顯為金錢以外之物，客觀上絕非一般從事金錢借貸而為之聯繫，證人甲○○於本院審理時改易之詞，顯與事實不符，難以採信。

③證人丙○○於本院審理時改稱與被告合資購買毒品情節，先證稱：彼與被告97年9 月26日如附表二編號五所示之通聯內容，只是要向被告借款1,000 元，同年月27日如附表二編號六所示之通聯內容，則是與被告各出一半，合資購買1,000 元0.2 公克的毒品云云（見本院卷第82-83 頁）；後又稱：97年9 月26日如附表二編號五內晚間7 時54分至晚間9 時29分許之通聯內容，是與被告合資購買毒品後，被告向彼索取出資款項，當次合資買的毒品彼以目測自己取用1,000 元0.2 公克的量；97年9 月27日如附表二編號六所示之通聯，是合資買毒品，但彼沒有出錢所以沒拿到毒品云云（見本院卷第84-86 頁）；繼另稱：97年9 月26日是與被告一同騎機車一起去向賣家買毒品，騎到路口被告讓彼下車，便自己去拿毒品約0.2 公克後，回來載彼返回被告家中分毒品；97年9 月27日買毒是在下午1 時30分許通聯後，約半小時後便向被告拿取毒品云云（見本院卷第87-89 頁）。然被告於當次庭訊時，先稱：97年9 月26日如附表二編號五所示通聯內容，只是丙○○向渠借錢云云（見本院卷90-91 頁）；後又改稱：97年9 月26日晚間確有與丙○○合資購買毒品，渠出資300 元，丙○○出資700 元，當晚丙○○在汽車旅館等候，渠自己出面坐計程車去取毒品云云（見本院卷第91-92 頁），並稱：97年9 月27日丙○○只是向渠借錢，沒有合資買毒品云云（見本院卷91-92 頁）。綜衡證人丙○○與被告之上開陳述，關於警詢及偵查中丙○○已經證述指明之97年9 月26日及27日兩次購毒過程，在監聽譯文中顯示之通聯內容中，到底何次僅為雙方單純借款之聯繫，何次確有與被告合資購買毒品，合資購得毒品總數量究竟多少，丙○○與被告各自出資金額，被告與丙○○合資後如何前往取毒，有無拿到毒品等各節，證人丙○○自己陳述即綻現多處前後矛盾、不一之情形，與被告供述之情並多所背離，更足稽證人丙○○於本院審理中證詞，當係臨訟迴護被告之舉，不容採信。

④承上所述，證人戊○○、甲○○及丙○○於本院改稱未向被告購買毒品云云，核均屬臨訟迴護被告之詞，不足採信，更難以彈劾彼等於警詢及偵查中證言之可信性。

⒏查本案被告於偵查中自承：渠向姓名、年籍不詳，綽號「阿勇」之人購買安非他命，分別曾以5,000 元買3 公克，以1 萬元買6 公克，以2,000 元買1 公克，以7,000 元買6 至8 公克，另向綽號「阿友」之人購買安非他命，則是以2,000 元買1 公克，以1,500 元買0.8 公克等情明確（偵字第16122 號卷第127-128 頁），核被告購入每0.1 公克之安非他命至多只需200 元，但被告賣第二級毒品給戊○○及甲○○，每0.1 公克高達500 至1,000 元，被告販賣第二級毒品部分具營利之意圖，至為灼然。另被告販賣第一級毒品海洛因部分，雖查無被告實際買入第一級毒品海洛因之價格，但一般毒品可任意分裝或增減其分量（純度），而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確無牟利意圖之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務轉讓之理，是本案被告既按海洛因之重量取價為有償交易，以毒品非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之常理，亦足認被告販入海洛因之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應堪認定。

⒐綜上所述，並有扣案供分裝毒品所用之夾鍊袋20個及被告所持用之門號0000000000號行動電話可資佐證，足認被告如附表一所示販賣第二級、第一級毒品之事證明確，被告所辯無非卸飾之詞，不足採信，渠犯行堪以認定。

（二）丁○○自97年8 月中旬某日起至同年11月中旬某日止，為解毒癮，以所持用之門號0000000000號行動電話與被告所用門號0000000000號之行動電話聯絡之方式，或直接到被告居處之方式，分別10次至被告在臺北市○○區○○街89巷15號3 樓之49居處或其樓下，向被告索取大約500 或1,000 元代價能購得之第一級毒品海洛因的量，以供施用，被告提供海洛因給丁○○均未收錢等情，業經證人丁○○於警詢、偵查及本院審理時證述明確（見偵字第16122 號卷第90-93 、96-97 頁，本院卷第93-98 頁），丁○○於本院審理時並證稱彼不曾與被告合資購買毒品等語明確，且丁○○自述被告為彼友人之姪，彼與被告為友人關係，被告對此亦不爭執，丁○○當無誣陷被告轉讓毒品之可能，另查被告所用與丁○○使用之上揭門號之行動電話，如附表二編號七、八所示，於97年9 月26日下午3 時44分、4 時03分通聯及於同年月29日晚間8 時許及8 時30分通聯之通訊監察譯文（見警聲搜字第1562號卷第40、50頁），各顯示丁○○向被告索取毒品，經被告應允後，約在被告居處樓下西藥房前交付毒品之過程，核亦與證人丁○○所證數次無償受讓毒品之情節相當，此外並有供分裝毒品所用之夾鍊袋20個及被告所持用之門號0000000000號行動電話可資佐證，可認被告如事實欄所述轉讓10次海洛因予丁○○之事證明確，犯行堪以認定。

二、按被告犯罪後，毒品危害防制條例第4 條雖於98年5 月20日修正公布，但依同條例第36條規定，本條例修正乃自公布後6 個月施行，是毒品危害防制條例第4 條上開修正至今尚未施行，故無比較新舊法之必要，先予敘明。核被告意圖營利，如附表一編號一至七之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪，如附表一編號八至九之所為，則係犯同條第1 項之販賣第一級毒品罪，又被告無償轉讓海洛因給丁○○部分之所為，另犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告持有海洛因、安非他命之低度行為，應為販賣及轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告各次販賣或轉讓毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。臺灣士林地方法院檢察署移送併案審理部分（偵查案號：98年度偵字第1999號），其犯罪事實與起訴之犯罪事實相同，應屬事實同一案件，本院自應併予審理，附此敘明。查被告所犯如附表一編號八至九所示販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得非鉅，販賣之海洛因數量亦寡，渠犯罪情節尚屬輕微，僅因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有失立法之本旨，觀其之犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量處最低刑，仍嫌過重，爰就所犯販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告前無犯罪前科，僅有於本案查獲時，因另犯施用毒品案件，經本院裁定觀察勒戒等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，復考量被告犯罪時年僅28、29歲，智識程度不高，但因自始否認犯行，矯詞卸責，犯後態度不佳，兼衡渠無償轉讓毒品或為謀求私利販賣毒品，助長毒品流通，令受讓毒品或買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，為多種犯罪之源頭，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅，非予嚴懲，不足以遏止此類非行，兼衡被告以行動電話聯繫後交易或交付毒品之犯罪手段，及渠販賣毒品之數量、次數、所得款項共僅1 萬1,500 元等一切情狀，分別量處如主文之主刑，並定其應執行刑，以資懲戒。

三、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查扣案之夾鍊袋其中20個為被告所有，已據被告於警詢及本院審理時供承甚明，且被告每次均以包裝形式，販賣或轉讓毒品予戊○○、甲○○、丙○○或丁○○等人，各次販賣或轉讓毒品量微，核與扣案夾鍊袋之包裝容量亦屬相當，應認被告就是以扣案該等夾鍊袋分裝毒品以供各次販賣或轉讓犯罪所用；又扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，為被告供聯絡各次販賣毒品或轉讓毒品所用，且該行動電話乃綽號「阿勇」之姓名、年籍不詳之人贈與被告，而為被告所有並予持用，業據被告於警詢及本院審理時供述明確（見偵字第16122 號卷第7 頁，本院卷第45頁），自均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次販賣及轉讓毒品犯行中，併予宣告沒收，且因上開沒收之物皆已扣案，無不能沒收情形，爰不諭知追徵其價額。另被告如附表一所示9 次販賣毒品罪所得金錢之財物，雖未據扣案，仍應於各次販賣毒品犯行中，併依上開規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

四、至於被告為警查獲時，另扣得夾鍊袋110 個，乃自案外人孫昌薇之皮包中所搜出扣案，此參被告警詢筆錄中員警所詢之查獲過程即可得知（見偵字第16122 號卷第6 頁），被告否認為渠所有，此外公訴人亦未舉其他證據足佐該110 個夾鍊袋為被告所有，此又非違禁物，自難併予宣告沒收。至另扣案之安非他命1 包（驗餘淨重9.45公克），雖經臺北市政府警察局刑事鑑識中心以氣相層析/ 質譜分析法鑑驗結果，檢出第二級毒品安非他命、甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命等成分，但被告辯稱此乃供己施用之毒品，且被告於本案97年12月3 日當日為警查獲後，所採集尿液經送驗結果，確呈安非他命類陽性反應，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以被告施用第二級毒品安非他命為由，向本院聲請觀察勒戒，由本院以98年度毒聲字第18號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，更經同署檢察官以98年度毒偵字第49號為不起訴處分（不起訴處分書誤載查獲時間為97年12月30日）確定在案，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院上開裁定與臺灣士林地方法院檢察署上揭不起訴處分書電腦繕本可考。而本件扣案之安非他命並非巨量，非無合理懷疑可認被告為警查獲時，所扣得之毒品安非他命乃全部供渠自己吸食所用，況該等扣案之第二級毒品安非他命，嗣又經同署檢察官以被告犯施用毒品罪所扣得之違禁物，向本院聲請單獨宣告沒收銷燬，由本院以98年度聲字第89 4號裁定沒收銷燬之在案，此參在卷之被告前案紀錄表與本院宣告沒收裁定即明，公訴人又未舉其他證據佐明扣案之安非他命究竟何部分乃供被告犯本案販賣或轉讓毒品所用，而非渠為施用毒品所持用，自應認所扣得安非他命1 包（驗餘淨重9.45公克）之全部，均屬被告為施用毒品目的所持用，基於沒收從刑從屬於主刑宣告之原則，雖該第二級毒品屬違禁物，亦不於本案被告所犯販賣毒品或轉讓毒品罪內併予宣告沒收或沒收銷燬之，附此指明。

五、公訴意旨雖另認被告正值年輕，不思正途，多次販毒牟利，顯有犯罪習慣，而建請諭令被告刑前強制工作云云。然按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。又保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。依本院上開犯罪事實之認定，被告販賣毒品之次數、數量乃至獲利，均非重大，且犯罪手法單純，並無表現出危險性格而應以強制工作預防再犯之必要性，故本院認如主文所示之刑已足以達成懲罰被告之目的，尚無諭知強制工作之必要，末以敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官游儒倡到庭執行職務

刑事第三庭審判長法 官 杜惠錦