臺灣士林地方法院99年度訴字第32號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第32號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14231號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因竊盜、毒品等案件，分別經臺灣高等法院95年度上易字第710 號、本院95年度訴字第243 號判處有期徒刑2年6 月、10月，嗣經裁定應執行刑、減刑為有期徒刑2 年10月確定，於民國97年10月30日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列之槍砲，未經許可，不得持有、販賣，竟與姓名年籍不詳、綽號「華哥」之成年人基於共同販賣具有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡，於98年10月13日中午前某時許，在臺北市北投區○○○路某公園內，「華哥」交付可發射子彈具殺傷力之仿貝瑞塔（BERETTA）廠84型半自動手槍之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）予丙○○，由丙○○負責尋找買主販售，丙○○乃透過綽號「阿烽」之王政烽（由檢察官另案偵辦）之朋友即姓名年籍不詳、綽號「小敏」之成年女子尋找買家，於98年10月13日17時許，丙○○前往臺北市○○區○○路60號北投國軍醫院內，與經由「小敏」介紹姓名年籍不詳、綽號「阿泰」之成年男子一同進入該醫院之廁所內，丙○○先出示手槍予「阿泰」查看，著手進行交易。嗣於98年10月13日18時20分許，員警接獲線報前往上址北投國軍醫院廁所查獲丙○○，並扣得上揭可發射子彈具殺傷力之仿貝瑞塔（BERETTA） 廠84型半自動手槍之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），丙○○始未販賣得逞。

二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「除法律有規定者外」，係指同法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項亦有明定。卷附內政部警政署刑事警察局於98年10月28日製作之鑑驗書（偵查卷第129 頁），係臺北縣政府警察局淡水分局依檢察官事前概括囑託授權送請實施鑑定，視同檢察官囑託而為之鑑定報告（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照），依刑事訴訟法第159 條第1 項、第198 條、第206 條規定，該鑑驗書屬傳聞法則之例外，應有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決後述所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面供述，當事人於本院準備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實業據被告丙○○坦承不諱（偵查卷第31頁、第87至89頁、本院卷第27、84頁），經核與證人即查獲本件之員警吳文賢、林正源、證人王政烽等人之證述相符，並有臺北縣政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、案發現場照片3 幀、查獲之改造手槍、彈匣照片7 幀附卷可稽（偵查卷第15至18頁、第19頁上方照片、第20、21頁、第23至25頁），復有上開改造手槍1 支、彈匣1 個扣案可憑；被告於上開時間持用行動電話門號0000000000號與王政烽持用門號0000000000號連絡販賣槍枝事宜，經被告供承在卷（偵查卷第12、87頁、本院卷第82、84頁），並有門號0000000000號、0000000000號行動電話於98年10月13日雙向通聯紀錄在卷可稽，依該等通聯紀錄顯示，被告與王政烽於98年10月13日13時31分09秒許起至被告於上開時間為警查獲時止，以上開門號密切連繫（偵查卷第58頁背面、第60頁、第61頁正、背面、第137 頁背面、第138 頁正、背面、第139 頁），堪認被告供稱其於98年10月13日自「華哥」處取得上開手槍後，透過王政烽尋找買家等語屬實。證人王政烽雖證稱：伊於98年10月13日與被告交換行動電話門號使用，當天伊未使用門號0000000000號云云，惟查，被告供稱：98年10月13日伊與王政烽各自使用門號0000000000號、0000000000號，伊與王政烽交換門號是98年10月13日之前的事等語（本院卷第82、83頁），又證人王政烽於被告為警查獲後，以行動電話門號0000000000號發送簡訊給被告之門號0000000000號詢問出庭狀況，有門號0000000000號於98年10月14日中午12時31分05秒許之雙向通聯紀錄（偵查卷第66頁）、門號0000000000號接收簡訊翻拍畫面（偵查卷第107 至112 頁）可稽，足證門號0000000000號於98年10月13日確係證人王政烽使用與被告聯繫，證人王政烽此部分證述尚非可採。扣案之改造手槍經臺北縣政府警察局初步檢視結果，非屬空氣槍枝，槍枝大部結構均完整，槍管暢通，槍枝具擊發機構，並可發揮功能，屬於管制槍枝之可能性較大，有臺北縣政府警察局槍枝初步檢視報告表1 紙在卷可參（偵查卷第22頁），經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法再為鑑驗，鑑驗結果為：送鑑之手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿貝瑞塔（BERETTA） 廠84型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局98年10月14日刑鑑字第0980144888號槍彈鑑定書1 份及照片3 幀在卷可佐（偵查卷第129 頁正、背面），是扣案上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 枝屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1款所稱之槍砲，應可認定。

二、次查，㈠證人即查獲本件之員警林正源證稱：98年10月13日3 、4 時許，女性線民告知有2 名男子在臺北市○○區○○路的國軍醫院可能持有槍枝，伊與另名員警吳文賢前往上址國軍醫院，在公廁前等候，發現有2 名男子走出公廁，特徵與線民所述相符，員警便上前盤查，其中1 名男子逃走，在另1 名男子背包內查獲上開手槍，該女性線民也有到北投國軍醫院等語（偵查卷第84、85頁），證人王政烽證稱：被告拿上開手槍給伊看，問伊有沒有人要買，剛好伊之朋友「小敏」在問，伊叫「小敏」直接與被告談，伊不認識「阿泰」，買家「阿泰」是「小敏」帶來的，「小敏」與被告約在北投國軍醫院見面，價錢是「小敏」與被告自己談，伊未過問，伊不想參與槍枝買賣，事後才知道「小敏」是警察的線民等語（偵查卷第205 、206 頁），被告則供稱：98年10月13日約中午許，王政烽來店裏找伊，王政烽說剛好有人要，王政烽來找伊之前，並不知道伊手上有槍要賣，當天警察的線民有到現場，就是與王政烽一起來的「小敏」，「華哥」交槍給伊時，並未指示槍要交給王政烽，並聽王政烽之指示等語（偵查卷第90頁、本院卷第81頁），依上揭證人林正源、王政烽、被告所述，足認「阿泰」應係「小敏」尋得之買家，而非證人王政烽提供，且依被告所稱，「華哥」並未指示被告依王政烽之指示交付槍枝，王正烽僅係告知「小敏」可介紹買家，復無其他事證足資證明證人王政烽與被告有何販賣上開手槍之犯意聯絡、行為分擔，尚難逕認證人王政烽為本件共犯。被告雖於警詢供稱：「華哥」託伊將手槍拿到國軍醫院交給「阿泰」，「華哥」叫伊打給王政烽就可聯絡到「阿泰」云云（偵查卷第11、12頁）、於偵訊供稱：伊跟王政烽說「華哥」要賣3 萬元，若價錢拉高，可以多分一點，買主是王政烽找來，伊告知王政烽賣槍得款由2 人均分云云（偵查卷第36、37頁），惟被告上開警詢所述不實，實際上伊是買賣該手槍，但伊於警詢不敢講，「華哥」交槍給伊時沒有指示槍交給誰要聽王政烽指示，「華哥」不知道伊找王政烽介紹買家等語，經被告於偵訊時供明（偵查卷第36、124 頁），可徵被告上開不利於王政烽之供述難認屬實，自無足採。㈡被告供稱：「華哥」將上開手槍放在黑色袋子內交給伊，叫伊拿去賣3 萬元，伊可分得5 千元等語（偵查卷第36、87、100 頁、本院卷第84頁），並有黑色提袋1 只之照片附卷可稽（偵查卷第103 頁），被告對於「華哥」提供上開手槍，囑咐被告以3 萬元價格出售，由被告負責尋找買家，被告可獲利3 萬元等情，於警、偵訊供述綦詳，足認被告與綽號「華哥」之人共犯上開販賣犯行，公訴意旨漏未論及「華哥」為共犯，尚有未洽。被告雖指稱「華哥」即為「詹儒隆」云云，惟徵諸被告於警詢首稱：「華哥」之聯絡電話為0000000000號云云（偵查卷第8 頁），經證人即員警林正源證稱該0000000000門號之使用人係被告後（偵查卷第84頁、本院卷第54頁），被告乃改稱該門號是其賣給「華哥」使用，其不知道「華哥」真正的電話號碼，其為警查獲時所攜之黑色提袋內之行動電話有「華哥」之電話號碼，匿稱就是「華哥」，該提袋內有1 張「華哥」之交通違規罰單云云（偵查卷第88、90頁），嗣經檢察官調取該黑色提袋，勘驗被告所稱之行動電話，其內通訊錄並無「華哥」之人，被告又改稱「華哥」係通訊錄所儲存之「Y 告」之人，電話號碼為「0000000000」，伊平常都打「0000000000」或伊賣給「華哥」之「0000000000」與「華哥」連絡，交通違規罰單上之受處罰人「詹儒隆」就是「華哥」就是「Y 告」云云（偵查卷第123 頁），於本院審理期日首稱：詹儒隆拜託伊賣槍，門號0000000000、0000000000不是「華哥」之電話號碼，伊是隨便亂講等語（本院卷第79、80、84頁），嗣又稱：詹儒隆就是「華哥」，詹儒隆的行動電話就是伊指認之「0000000000」，此門號是否為「華哥」使用伊忘記等語（本院卷第81頁），可徵被告對於「華哥」之聯絡電話、「華哥」究係何人，於偵、審歷次供述前後不一，尚難採認被告所稱屬實，自不得逕認「華哥」即為詹儒隆，附此敘明。㈢按司法警察之「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言（最高法院99 年 度臺上字第2111號判決參照）。被告雖辯稱其聽警察說其係被陷害云云，惟被告自「華哥」處取得上開手槍時，已決意販賣槍枝謀利，業如前述，足徵被告並非原無犯罪之意思，遭具有司法警察權之人設計誘陷始萌生犯意，顯與「陷害教唆」之要件有間，其於辯稱遭陷害背負販賣槍枝刑責云云，尚無足取。㈣綜上述，堪認被告自白與事實相符，應可採信。被告與姓名年籍不詳、綽號「華哥」之成年人共同基於販賣具殺傷力之改造手槍之犯意聯絡為本件販賣犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第5 項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之手槍未遂罪。被告非法持有該手槍之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告與「華哥」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告有如前揭事實所載有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5 年內故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定，應論以累犯，並加重其刑。被告雖已著手販賣槍枝，惟尚未得逞即為警查獲，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。被告雖於偵查、審判中自白，並供出上開手槍來源為「華哥」，惟並無因而查獲或因而防止重大危害事件之發生之情事，有臺灣士林地方法院檢察署99年4 月19日甲○清明99他574 字第3811號函、臺北縣政府警察局淡水分局99年4 月19日北縣警淡刑字第0990012485號函各1 紙在卷可稽（本院卷第49、56頁），是本件並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕或免除其刑規定之適用。又被告雖辯稱其主動交出手槍云云，惟員警係先接獲線報得悉上開地點有犯罪嫌疑人涉嫌持有槍枝，因而前往守候發現2 名男子從公廁走出，經員警盤查，其中1 名男子逃逸，另1 名男子即被告所攜提袋為警查獲手槍，業經證人即員警林正源上揭證述明確（偵查卷第84頁），被告復供稱：警察將伊壓制在地上，問伊提袋內是什麼，伊告知是槍等語（本院卷第85頁），可徵於被告交出手槍之前，員警已得知犯罪事實，且被告於員警盤查時並未主動告知攜有手槍，係遭員警壓制才吐實，難認符合刑法第62條自首之要件，尚無從依該規定得以減輕其刑。爰審酌被告明知槍枝極易對他人生命、身體造成傷害，嚴重危害社會治安，為法所嚴禁之行為，猶為謀不法利益而販賣，惟衡其販賣手槍之數量非鉅，販賣行為尚屬未遂，並未造成實際危害，及其犯後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

四、扣案可發射子彈具殺傷力之仿貝瑞塔（BERETTA） 廠84型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1 項第1 款、第2 項規定，應予宣告沒收。至被告用以與王政烽聯絡買賣槍枝事宜之門號0000000000號行動電話，雖為供本件犯罪所用之物，惟該門號申辦人為江進福，有統一超商查詢資料1 紙在卷可參（本院卷第53頁），並非被告所有，無從諭知沒收；插用上開門號SIM 卡之行動電話雖為被告所有，惟並未扣案，且已佚失，經被告供述在卷（本院卷第84頁），復無證據足資證明該行動電話尚存在，爰不另諭知沒收。

五、公訴意旨另以：被告已有前科，仍擁槍自重，且欲販賣他人，擴大對社會之危害，顯有犯罪之習慣，請併諭知刑前強制工作云云。惟保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法90條第1 項規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。」，係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性（最高法院94年度臺上字第6611號判決參照）。經查，被告為本件犯行前，雖曾因毒品、竊盜等案件多次入監服刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，惟其於97年10月31日執行完畢出監迄本件案發，其間並無犯罪，被告供稱：伊施用毒品成癮，工作收入不敷支付毒品開銷，缺錢始甘冒刑責，伊並未擁槍自重等語（本院卷第85、86頁），衡以被告所犯前案為毒品、竊盜案件，無涉槍砲案件，堪認其辯稱為支應施用毒品之花費始起意販賣槍枝，尚非不可採信。復無其他證據足認被告有犯罪習慣、遊蕩或懶惰成習而賴犯罪維生，尚難認符合上開刑法第90條第1 項規定之要件，爰不諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第5 項，刑法11條前段、第25條第2 項、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官吳昭瑩到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 杜惠錦