臺灣士林地方法院107年度重訴字第213號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　107年度重訴字第213號

原告

李惠

訴訟代理人

李金澤律師

訴訟代理人

李顏龍

被告

許明宗

訴訟代理人

文聞律師

　　　　　　陳琬渝律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國108 年4 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：原告前為在苗栗開辦道場，欲籌措資金以備不時之需，訴外人江寶銀得悉後，表示有辦法為原告申辦貸款，，原告遂依江寶銀之囑咐，將所有坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地及其上1750建號，即門牌號碼臺北市○○區○○○路000 號之建物（下合稱系爭房地）所有權狀交付予江寶銀，委託其尋覓貸款對象及額度，江寶銀並向原告稱貸款額度辦好後暫時不會撥款，等原告需要時再撥款，並攜同原告前往代書處辦理擔保債權總金額新臺幣（下同）6000萬元、擔保債權確定日期民國105 年10月27日、權利人為被告、債務人為原告之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）設定，及於票號CH0000000 號本票（下稱系爭本票）之發票人欄簽名並填載身分證字號、地址；詎原告嗣於106 年5 月間接獲准予拍賣系爭房地之本院106 年度司拍字第95號裁定，經質問江寶銀，江寶銀方告知其已將貸款額度撥款挪為己用。惟兩造素不相識，原告並未向被告借貸任何金錢，被告亦不曾交付款項予原告，是兩造間並無債權債務關係；而原告於系爭本票簽名時，並未填載票面金額及受款人而欠缺必要記載事項，然被告竟持系爭本票聲請准予強制執行，經本院以106 年度司票字第1860號裁定准許之，被告復持106 年度司拍字第95號裁定及確定證明書，向本院執行處聲請拍賣系爭房地，經本院以106年度司執字第67594號拍賣抵押物事件強制執行程序（下稱系爭執行程序）執行在案，被告所為聲請實屬無據，則被告就系爭本票債權暨自被告主張提示日翌日即105年10月28日起算、年息6﹪之利息及系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭執行程序即應予撤銷，爰依強制執行法第14條第2項提起本件異議之訴，及依民法第767條第1項規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：如主文所示。

二、被告則以：原告係透過江寶銀、證人鄭秋花及黃梓銘，向被告詢問抵押借款事宜，經被告同意借款5000萬元後，原告即辦妥系爭6000萬元抵押權設定及簽發系爭5000萬元本票，被告業於104年10月30日分別自配偶陳峰秀、友人阮世雄之帳戶匯款1500萬元、3000萬元予證人鄭秋花，而預扣利息300萬元、仲介費300萬元後，由證人鄭秋花分別於104年10月29日、同年月30日、同年11月2日匯款475萬元、950萬元、1660萬4000元予江寶銀，剩餘1314萬6000元借款則以江寶銀積欠鄭秋花之債務抵充，故被告對原告確有5000萬元借貸債權（下稱系爭借貸債權）存在，原告亦於本院106年度司拍字第95號事件中以陳述意見狀承認被告之債權額為4400萬元；縱認原告未授權江寶銀收受借款，惟江寶銀受領借款之行為，亦構成表見代理，原告仍應負清償之責任。故原告本件主張顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證理由：

㈠、被告主張，原告向其借貸5000萬元，簽發系爭本票予被告擔保系爭借貸債權，並以系爭房地設定系爭抵押權擔保借貸債權，因原告未依約償還借款本息，被告遂持前開本票、抵押權相關證明文件，向本院分別聲請准予強制執行、拍賣抵押物，經本院分別以106 年度司票字第1860號、106 年度司拍字第95號裁定准許，被告復持106 年度司拍字第95號裁定及確定證明書，向本院執行處聲請拍賣系爭房地，經本院以系爭執行程序執行中。嗣原告於系爭執行程序中提起債務人異議之訴，主張系爭借款債權不存在，請求確認系爭本票、系爭抵押權所擔保之債務不存在，系爭執行程序應予撤銷，系爭抵押權登記應予塗銷。是本件首應審究者，即在於系爭借款債權，亦即系爭本票及抵押權所擔保之債權是否存在，合先敘明。

㈡、稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件被告主張與原告間有5000萬元之借貸關係存在，自應就兩造間有5000萬元借貸之意思表示合致，被告並已交付5000萬元借款之事實，舉證之責。

㈢、兩造間就系爭借貸之意思合致：被告主張兩造間有借貸5000萬元之意思表示合致等情。業據證人即洽商系爭借貸之際，被告之代理人鄭秋花於本院審理時證述：原告是透過江寶銀介紹，要以系爭房地擔保借款5000萬元，一開始是江寶銀拿權狀給伊，伊評估後認為可以，但跟江寶銀說一定要本人來才可以，就約在證人周庭安任職之代書事務所洽商，借款5000萬元具體內容，是在該事務所洽談的，原告在證人周庭安面前當場開了系爭5000萬元本票擔保借款本金的清償等語(本院卷一第61頁)。核與證人即為兩造辦理擔保借貸5000萬元借貸之系爭抵押權設定之周庭安證述：當天到場的人全部坐在會議室，伊跟原告說要借5000萬元，要設定6000萬元之抵押權，伊請原告蓋好章，並在抵押權設定契約書上全部簽名，然後開本票，實際上借5千萬元，就是開5千萬元的本票，其中有一點有特別跟當事人交代，證人鄭秋花有說不希望房子再去設定抵押，弄到後面要拍賣，因此要求權狀要放在債權人這裡保管，此部分我有跟原告講，至於其他的，伊沒有涉入並不知情等語相符(本院卷一第71頁)，復參酌原告確有為借貸5000萬元事宜，委託辦理最高限額抵押權之設定登記，並簽發擔保5000萬元借款之本票，此有系爭本票、他項權利證明書、抵押權設定契約書、106年度司拍字第95號裁定等為證(本院卷一第10至15、49、50頁)。足認兩造間就消費借貸法律關係必要之點，即由被告借貸5000萬元予原告之意思表示業已合致。原告雖稱系爭5000萬元本票，其只有於發票人欄簽名，並記載身分證字號、地址，簽名前系爭本票尚無填載發票金額及受款人，該本票應屬欠缺必要記載事項云云，惟其所述，顯與證人周庭安證述：金額及受款人伊填寫好後，方請原告簽名等語不符(本院卷一第73、77頁)，且參酌原告至代書事務所之目的，即在於洽談借貸事宜，並辦理擔保借款之系爭抵押權設定，則原告既同意以系爭房地設定最高限額抵押權，擔保借款債權，復於系爭本票發票人欄簽名，應係同意簽發系爭本票以擔保借款債權之意。是應認原告確有授權證人周庭安填載本票金額及受款人姓名，不論原告係於本票金額及受款人填載前或後，方於發票人欄簽名，均不影響系爭本票之效力。

㈣、被告無法證明業已交付借貸金額：

1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例意旨參照。本件被告主張5000萬元借款，係先預扣利息300 萬元，仲介費300 萬元，再由證人鄭秋花分別於104 年10月29日、同年月30日、同年11月2 日匯款475 萬元、950 萬元、1660萬4000元予江寶銀，剩餘1314萬6000元借款則以江寶銀積欠鄭秋花之債務抵充等語，原告對於被告曾匯款予江寶銀合計3085萬4000元不爭執，惟否認曾收受5000萬元，並辯稱：伊未曾授權江寶銀受領借款金額，亦未曾同意借款用以抵充江寶銀積欠鄭秋花之債務等語。是依前開說明，自應由被告就原告曾授權江寶銀受領借款，並同意支付仲介費、預收利息，抵充江寶銀積欠鄭秋花債務之事實，負舉證之責。

2、被告就此雖舉證人鄭秋花及江寶銀於另案偵查中之證言為證。而證人鄭秋花於107 年6 月25日本院審理時證述：原告於代書務所，對伊表示抵押辦好之後，借款直接要撥給證人江寶銀，伊說好，你要撥給證人江寶銀，伊就撥給證人江寶銀；伊匯了4400萬元予江寶銀云云( 本院卷一第61、62頁) 。經本院請證人鄭秋花應於下次期日提出3085萬4000元以外(按即1314萬6000元) 之相關匯款資料，其於107 年7 月27日審理時則改稱：在系爭借貸之前江寶銀曾向其借款，與原告洽商借貸設定系爭抵押權時，原告同意此部分之借款抵充(償還) 江寶銀積欠伊之債務云云（本院卷一第101 至102 頁）。證人鄭秋花前後所述，顯有不同，然此部分之金額多達1314萬6000元，數目非少，且系爭借款未依約還款之糾紛爭議已久，證人鄭秋花亦為被告之代理人，並自承被告收1 分利息，超過1 分利息之部分由其收受等語（本院卷一第66頁），就系爭借貸爭議知之甚詳，衡情當對於借款之相關情形記憶深刻，然其所證前後不同，顯與常情不合；再者，證人鄭秋花為系爭借款之仲介，復為被告之代理人，並自其承得按月受領部分之利息，若借款人未依約償還借款，其則應對被告負償還之責等語( 本院卷一第66、67頁) ，是其顯為本案之利害關係人，其所證是否詳實，即有疑義。況證人江寶銀非原告之至親，原告是否可能答應，以系爭借款清償證人江寶銀對證人鄭秋花之債務，亦有疑義。故尚難僅以證人鄭秋花之前開有瑕疵之證言，而無其他可資佐證證人鄭秋花證言真實性之證據存在，即為原告不利之認定。另江寶銀於另案偵查中雖稱：設定抵押的正確數字大概在3000萬上下，借款2000多萬下來時，有跟原告說，所得金額用於與原告共同要買的房地產云云( 本院卷一第253 、254 頁) ，其所述與系爭抵押權擔保債權金額為6000萬元，而匯款予江寶銀之金額為3085萬4000元等節，已有不同。且本件原告一再陳稱未曾授權江寶銀受領款項，並對江寶銀提出刑事告訴，江寶銀因原告之告訴，而於偵查中以被告身分應訊所為之前開陳述，未經具結以擔保其證言之真實性，復於本院審理時，多次傳訊江寶銀，江寶銀均未到庭，以證人身分受訊問，以探求其證言之真實性與憑信性，復無江寶銀前開所述與原告共同買受房地產之相關資料可佐其陳述之正確性。是亦難以本件之利害關係人江寶銀於偵查中所為無法檢驗其真實性之陳述，即為原告不利之認定。

3、被告再主張：被告向法院聲請准許拍賣抵押物時，經法院通知原告請其就現存債權額陳述意見時，原告曾具狀向法院承認借款金額為4400萬元等語，並提出蓋有原告姓名之印文的陳述意見狀為證( 本院卷一第124 頁) 。然為原告否認陳述狀為其所製作，並辯稱：當時收到法院函文，乃向江寶銀質問，經江寶銀答稱會與被告查問實情，遂將函文影印予江寶銀，至江寶銀事後如何處理，原告並無所悉，該陳述意見狀非其所出具，上面的印文，亦非其所有印章所蓋用等語。按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條定有明文。是原告既否認該陳述意見狀為其所出具，自應由被告就該私文書之真正，負舉證之責，惟被告就此並無法提出相關證據，證明該陳述意見狀為原告所製作。又系爭借貸為江寶銀介紹證人鄭秋花予原告認識洽商，是原告收受法院函文，請其就被告聲請拍賣抵押物事件現存之債權表示意見之際，原告就系爭借款有所爭執，而向當時介紹之江寶銀查詢，並非顯然悖於社會經驗法則。是亦難僅以前開無法證明其為原告或原告授權他人製作之陳述意見狀，即率爾推認原告確曾於訴訟外，承認有收受4400萬元之借款。被告雖又主張：借款發生爭議後，原告曾約證人鄭秋花、黃梓銘洽商，期間並未否認收受借款金額，僅請求被告降低求償金額云云，原告對於曾與證人鄭秋花、黃梓銘見面一事，不爭執，惟辯稱：面見僅在於了解系爭借貸債權發生之始末，未曾同意清償借款等語。被告就此雖舉證人鄭秋花、黃梓銘為證，惟證人鄭秋花證稱中間洽談了超過10次以上等語，而證人黃梓銘則證述印象中至少4 次等語( 本院卷一第65頁、80頁) ，兩人就見面洽商借貸紛爭次數顯有出入。且系爭借貸事宜，是由證人鄭秋花，透過證人黃梓銘找到被告，仲介費及超過利息1 分之部分，亦由其2 人均分，且證人黃梓銘復自承，原告未依約償還利息，其亦代墊近1 年之利息等語( 本院卷一第80頁) ，顯見其2 人與系爭借貸均有利害關係，是尚難僅以其等之證言，而無其他可佐其證言真實性之證據存在，即為原告不利之認定。

4、準此，被告前開所舉證證據，尚無法使本院形成原告確有授權江寶銀收受5000萬元，而已收領5000萬元借款之確定心證。

㈤、被告雖又主張：若原告未授權江寶銀收受借款，惟江寶銀受領借款之行為，亦構成表見代理，原告仍應負清償之責任云云。按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169 條定有明文。是構成表見代理之要件，須原告以自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示。查依證人鄭秋花所證：江寶銀拿權狀，要以此擔保借款5000萬元，伊評估結果認為可以，就跟江寶銀說一定要帶原告本人來才可以，在代書事務所時，因江寶銀是第三人，所以沒有加入談話，他在旁邊聽，是伊與原告洽商借貸事宜等語(本院卷一第61頁)，可知於代書事務所洽商借貸事宜，係由原告自行與證人鄭秋花洽談，是於斯時，江寶銀僅單純陪同出席，原告並無行為表示以代理權授與江寶銀，難認構成表見代理。至被告主張原告於其聲請准予拍賣系爭房地事件期間，收受本院之陳報現存債務通知後，原告交予江寶銀處理，而由江寶銀書立陳報尚存債權4400萬元之陳述意見狀，亦構成表見代理云云，惟被告主張原告曾授權江寶銀書立陳述意見狀陳報尚存債權4400萬元一事，縱認屬實，亦係於被告主張原告收受借貸金額5000萬元之行為後所為，自無可能就前開收受5000萬元之行為，構成表見代理。是以，被告前開主張，亦無可採。

㈥、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第767 條第1 項中段、第881 條之12第1 項第1 款分別定有明文。抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘最高限額抵押權所擔保之原債權因民法第881條之12之規定而確定，於確定後債權未發生或已不存在，應認其抵押權即失所附麗。查被告並無法證明確已交付借款5000萬元予原告，則系爭借貸債權雖已成立，然尚未生效，被告對原告之5000萬元之消費借貸債權即不存在。則原告請求確認系爭本票及抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。又系爭抵押權已因所擔保之原債權確定日屆至而確定，且被告於系爭抵押權所擔保之原債權確定期日屆至前，對原告並無債權存在，業經認定如前，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅。是原告依民法第767條物上請求權之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。再按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強執行執法第14條第1、2項定有明文。查系爭執行程序所憑之拍賣抵押物裁定所載之系爭抵押權，其所擔保之債權既不存在，業如前述，則原告依強制執行法第14條之規定，請求撤銷系爭執行程序，應為可採。

㈦、綜上所述，原告請求㈠確認系爭本票及抵押權所擔保之債權不存在；㈡請求撤銷系爭執行程序；㈢被告塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。