臺灣士林地方法院93年度訴字第1129號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　93年度訴字第1129號

原告

甲○○

訴訟代理人

蔡慧玲律師

訴訟代理人

粘毅群律師

複代理人

周炳成律師

被告

乙○○

被告

丙○○○

上二人共同訴訟代理人

徐秀鳳律師

上列當事人間撤銷贈與等事件，本院於民國95年8 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。本件原告起訴狀所載聲明為：「⒈被告乙○○、丙○○○間，於92年10月27日，就坐落臺北市○○區○○段5 小段468 地號土地（所有權應有部分一萬之255） ，及其上門牌號碼臺北市士林區○○○路○ 段290 巷21弄2 號房屋（下稱「系爭不動產」）所有權全部之贈與行為，及其於同年11月10日以臺北市士林地政事務所92年士林字第280310號收件之所有權移轉登記行為應予撤銷。⒉被告丙○○○應將前項土地及建物於92年11月10日向臺北市士林地政事務所所為，以夫妻贈與為原因，以臺北市士林地政事務所92年士林字第280310號收件之所有權移轉登記塗銷。」嗣於民國94年6 月23日依通謀虛偽意思表示之法律關係，追加先位聲明如現在訴之聲明所示，被告雖不同意原告訴之變更追加，惟查，原告聲明之追加，係基於同一基礎事實，且其變更追加不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，故依前開法條規定，本件訴之變更追加應予准許。先予敘明。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

㈠被告乙○○自83年4 月29日起至87年11月13日止，先後13次，向原告借用金錢，至少新臺幣（下同）14,657,833元，詳如附表一第2 項至第5 項、第8 項至第13項所示，迄未返還，且被告乙○○向原告借貸前開款項且未清償之事實，業經臺灣高等法院於90年重上字第394 號判決理由中認定無訛，並經臺灣高等法院94年度重上字第338 號判決認定屬實。詎被告乙○○竟於92年10月27日將系爭不動產，以夫妻贈與為原因，移轉所有權登記予被告丙○○○；惟被告二人早於87年3 月9 日即經本院判決離婚，被告乙○○竟於92年10月27日仍以「夫妻贈與」為原因，將系爭不動產移轉登記予被告丙○○○，故系爭不動產贈與及移轉登記之行為，自均為通謀虛偽意思表示而無效，因原告為被告乙○○之債權人，有確認利益，爰依通謀虛偽意思表示之法律關係，請求判決如先位聲明所示。

㈡原告雖另查封被告乙○○之財產，惟所查封財產之價值並不及原告之債權額，且於執行完畢時，尚須與其他債權人分配執行所得金額，原告之債權並不因此能得確保；又系爭不動產固經原告設定第一順位及第二順位之最高限額抵押權，惟其擔保之債權目前僅積欠士林區農會500 餘萬元，積欠周林素卿500 萬元，合計1000餘萬元，而被告乙○○積欠原告之金額高達16,407,833元，差距有600 萬元之多，因被告乙○○已無其他資力可返還對原告之上開借款，故系爭不動產上雖有抵押權設定，惟被告間夫妻贈與之無償行為仍有害原告之債權，而原告得訴請撤銷贈與之債權行為並請求塗銷該以贈與為原因之所有權移轉登記，而請求判決如備位聲明所示。

㈢並聲明請求判決：先位聲明：

⒈確認被告間於92年10月27日，就坐落臺北市○○區○○段5 小段468 地號土地（所有權應有部分一萬之255） ，及其上門牌號碼臺北市士林區○○○路○ 段290 巷21弄2號房屋所有權全部之贈與行為，及其於同年11月10日以臺北市士林地政事務所92年士林字第280310號收件之所有權移轉登記行為不存在。

⒉被告丙○○○應將前項土地及建物於92年11月10日向臺北市士林地政事務所所為，以夫妻贈與為原因，以臺北市士林地政事務所92年士林字第280310號收件之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告乙○○所有。備位聲明：

⒈被告乙○○、丙○○○間，於92年10月27日，就坐落臺北市○○區○○段5 小段468 地號土地（所有權應有部分一萬之255） ，及其上門牌號碼臺北市士林區○○○路○ 段290 巷21弄2 號房屋所有權全部之贈與行為，及其於同年11月10日以臺北市士林地政事務所92年士林字第280310號收件之所有權移轉登記行為應予撤銷。

⒉被告丙○○○應將前項土地及建物於92年11月10日向臺北市士林地政事務所所為，以夫妻贈與為原因，以臺北市士林地政事務所92年士林字第280310號收件之所有權移轉登記塗銷並回復登記為被告乙○○所有。

二、被告均辯稱：

㈠被告乙○○並未對原告負任何債務，臺灣高等法院90年度重上字第394 號民事判決僅認定兩造就系爭不動產所有權之移轉為通謀虛偽意思表示，應回復登記，並不得以判決理由中之論斷，遽認被告乙○○有向原告借貸金錢之事實；況原告就其主張之系爭借貸債權，已另案提起返還借款之訴，惟遭本院91年度重訴字第527 號判決原告之訴駁回在案，可見原告對被告乙○○並無債權存在；且被告乙○○於89年間，將系爭不動產借名登記於原告名下，原告竟趁機以系爭不動產作為擔保，設定最高限額720 萬元之第1 順位抵押權予士林農會，並貸得600 萬元，再與其大嫂周林素卿共謀虛偽設定第2 順位抵押權720 萬元，故系爭不動產之價值早已遭原告惡意掏空殆盡；另原告於提起請求被告乙○○返還借款之訴時，曾聲請假扣押並查封被告乙○○之財產在案，其查封之財產包括被告乙○○於89年度存字第761 號提存事件之擔保金340 萬元，及臺北市○○區○○段4 小段72地號土地所有權應有部分288/10000 ，及其上建物臺北市○○區○○街244 巷19號房屋之所有權全部（市價約900 萬元），故縱原告為被告乙○○之債權人，惟原告既已查封被告乙○○所有之前開福港街房地及擔保金共計1,240 萬元，且原告復於被告乙○○所有之系爭不動產上設定抵押，向他人借款1,440萬元，其原告所可能受償之金額，已遠超過原告自承之債權額，亦無起訴請求撤銷被告間就系爭不動產所為之贈與及所有權移轉行為之理由。

㈡並聲明請求判決：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實（本院卷一，第176頁參照）：

㈠系爭不動產於80年9 月7 日登記為原告所有，嗣經臺灣高等法院90年度重上字第394 號民事判決、最高法院91年度台上字第1472號裁定應塗銷原告之所有權（嗣於92年10月16日塗銷），被告乙○○於92年10月16日登記為系爭不動產之所有權人；前開臺灣高等法院90年度重上字第394 號民事判決於判決理由中認定原告對被告乙○○有債權存在，原告嗣就該債權提起訴訟，請求被告乙○○返還借款16,407,833元，經本院91年度重訴字第527 號判決駁回原告之訴，原告不服上訴。有臺灣高等法院90年度重上字第394 號民事判決、最高法院91年度台上字第1472號裁定、不動產異動索引、民事起訴狀判決附卷可稽（本院卷一，第20頁至第43頁、第103 頁至第104 頁、第57頁、第105 頁至第108 頁參照）。

㈡訴外人臺北市士林區農會、周林素卿分別於89年11月15日、91年4 月24日，於系爭不動產設立最高限額各為720 萬元之第一順位、第二順位抵押權，設定義務人及債務人均為原告；迄93年10月28日止，原告積欠臺北市士林區農會之借款本金餘額為5,523,058 元，有土地及建物登記謄本、放款繳款存根可參（本院卷一，第60頁至第63頁、第210 頁分別參照）。

㈢被告乙○○於92年11月10日，以夫妻贈與為原因，移轉系爭不動產所有權登記予被告丙○○○。有不動產異動索引、土地及建物登記謄本、所有權移轉登記相關資料（本院卷一，0 第56頁至第63頁、第131 頁至第144 頁參照）。

㈣被告原為夫妻，於87年3 月9 日經本院87年度婚字第2 號判決離婚在案。業經本院調閱本院87年度婚字第2 號離婚事件卷宗查核無訛，並有判決附卷足憑（本院卷一，第79頁至第82 頁 參照）。

㈤原告曾對被告乙○○聲請假扣押（本院91年度裁全字第3663號裁定），嗣並以本院91年度執全字第1458號執行案件，查封被告乙○○以下財產：⑴被告乙○○以89年度存字第761號提存事件所提存之擔保金有價證券300 萬元、現金40萬元及利息；⑵被告乙○○所有，坐落於臺北市○○區○○段4小段72地號土地所有權應有部分288/10000 ，及其上建號41362 ，門牌號碼臺北市○○街244 巷19號房屋所有權全部（該不動產登記名義人為蔡春豐，惟經臺灣高等法院90年度重上字第394 號判決、最高法院91年度台上字第1472號裁定，判決蔡春豐應將上開不動產於80年9 月5 日以臺北市士林地政事務所2066號收件之所有權移轉登記塗銷）。有本院91年度裁全字第3663號假扣押裁定、臺灣高等法院92年度抗字第1646號裁定在卷可佐（本院卷一，第113 頁至第116 頁參照）。

四、兩造於本院整理並簡化後之爭點為（本院卷一，第177 頁參照）：

㈠原告對被告乙○○是否有債權存在？

㈡被告於92年11月間以夫妻贈與為原因移轉系爭不動產之所有權登記之行為，是否通謀虛偽意思表示？

㈢如認原告對被告乙○○有債權存在，則被告間移轉系爭不動產所有權登記之行為，是否害及原告之債權？

五、得心證之理由：

㈠先位聲明部分：

⒈關於原告對被告乙○○是否有債權存在之爭點（即原告就先位聲明有無確認利益之爭點）：

⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。本件原告主張其為被告乙○○之借款債權人，提起先位之訴有確認利益等語，惟被告乙○○則否認原告對其有何債權存在。經查，原告及被告乙○○於臺灣高等法院94年度重上字第338 號案件中，就以下事實並不爭執：①原告曾投資京頓電子公司250 萬元。②被告乙○○曾交付如本院91年度重訴字第527 號判決附表二（發票人為優倪公司）之支票3 紙予原告。③被告乙○○自交付支票起至80年7 月間兩造假買賣移轉天母不動產所有權之時止，均未向原告請求返還如本院91年度重訴字第527 號判決附表二所示支票之金額。④被告乙○○於86年6 月24日、83年6 月25日、83年6 月28日、84 年3月16日、87年9 月30日、87年9 月30日、87年10月29日分別收受上訴人主張其所給付之70萬元、80萬元、200 萬元、300 萬元、207 萬元、100 萬元、180 萬元（即附表所示編號2 、34、5 、8 、9 、12）；原告主張其於87年11月15日交付25萬元、87年11月13日交付1,017,210 元予被告乙○○，被告乙○○承認分別收受其中之23萬元、100 萬元（即附表所示編號10、13之部分金額）。

⑵依上開被告乙○○於臺灣高等法院94年度重上字第338號不爭執之事實，被告乙○○已自承確實自原告處收受如附表編號2-5 、8-13所示之款項共計12,657,832 元，雖其於該案件中辯稱該款項係原告返還之借款，並陳稱：原告於79年5 月初向被告乙○○借款260 萬元，約定20日後即同年月23日返還，利息5 萬元預扣後，被告乙○○即簽發79年5 月3 日、面額255 萬元之支票交付原告，嗣清償期屆至，原告除要求延期償還，復於同年6 月借款700 萬元，約定同年7 月14日返還，預扣前開借款延期及700 萬元之利息共301,000 元後，被告乙○○簽發79年6 月18日，面額6,699,000 元支票交付原告，79年7 月初原告復向其借款300 萬元，約定同年8 月4 日返還，利息9 萬元預扣後，簽發79年7 月3 日，面額2,907,000 元支票交付原告，上開借款共1,260 萬元，故附表編號2-5 、8-13共12,657,832元，係原告返還之借款云云；原告則主張：被告乙○○所稱1,260 萬元借款，係被告乙○○返還原告投資京頓公司之投資款，原告兌領面額255 萬元支票後，於同年月8 日提領45萬元，於同年月21日將其中200 萬元辦理定存，原告並未收受6,699, 000元支票，但另收受面額677 萬元支票，並於兌領後將其中650 萬元辦理定存，原告兌領面額2,907,000 元支票後，以300 萬元辦理定存等語，並提出活期存款存摺、定存資料等資料為憑（本院卷二，第129 頁至第130 頁，第134 頁至第135 頁併參照）。則如被告乙○○交付原告兌領之支票為其交付原告之借款，則依一般民間借貸計算之利息較銀行貸款之利息為高，而銀行貸款利息又比定存利息為高之常情判斷，原告實無以較高利息向被上訴人借款後，將借款轉入銀行辦理定存之理，且衡諸金錢借貸通常係因週轉需求而為，向他人借貸後轉入銀行儲蓄究屬少見，則原告當無於向被告乙○○借款後於銀行辦理定存而非提領作週轉使用之理。

⑶再參酌證人丁○○（即原告、被告乙○○之妻妹，被告丙○○○之妹）於本院95年6 月13日言詞辯論期日到庭作證所為之證詞：「我跟他們（即兩造）的往來頻繁，我之前是在原告的店裡當店員，自73年開業就開始工作」、「乙○○本人常打電話或親自到店裡去向原告借錢」、「如果是打電話的情形，我會直接轉給原告或原告之妻，掛完電話後，原告與其妻子會討論乙○○向他們借錢的事情，因為店面很小，所以我都會知道，但借款金額我不清楚。如果是乙○○來店裡借錢的情形，因為店面真的很小，所以我都會知道借錢的一些事情。乙○○在83至84年間開始陸續向原告借款，聽原告夫妻在討論說『借這麼多都沒有還』，後來我知道因為乙○○積欠的金額太高，所以將房子抵償給原告」、「除了借款外，乙○○有找原告投資「京頓公司」（由乙○○所開設），還有一起買土地，投資款是多少我就不清楚了，我會知道他們有投資，是因為我們常常一起聚會吃宵夜，閒聊之間就談到了」、「投資情形：土地方面他們買過2 筆土地，第一筆有獲利，用獲利金額再買第2 筆，後來第2 筆沒多久就賣掉了。因為乙○○找原告投資京頓公司，就是用第2 筆土地投資的錢作為公司投資款，大約不到一年，我就聽丙○○○於閒聊中說要退還投資款，我知道退額約是1000多萬，我知道的時候是已經退了」等語（本院卷三，第84頁至第86頁參照），堪信被告乙○○確實有向原告借錢且未歸還之情形，從而原告主張其為乙○○之債權人，其提起先位之訴有確認利益，即可認定。

⒉關於被告以夫妻贈與為原因移轉系爭不動產之所有權登記之行為，是否通謀虛偽意思表示之爭點：

⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，固為民法第87條第1 項前段所明定，惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，則應由該第三人負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。本件原告主張被告乙○○於92年11月10日，以夫妻贈與為原因，移轉系爭不動產所有權登記予被告丙○○○之債權及物權行為為通謀虛偽意思表示，無非以兩造業於87年3 月9 日經本院87年度婚字第2 號判決離婚在案，且丙○○○為該離婚案件之原告，乙○○則自始與丙○○○同居，均知悉其等已非夫妻云云，為其主張之依據。惟查：被告丙○○○起訴請求與被告乙○○離婚，並經本院87年度婚字第2 號依一造辯論判決丙○○○勝訴之事實，固為兩造所不爭（參見兩造不爭執事實㈣），然兩造究依「夫妻贈與」或「一般贈與」移轉系爭不動產之所有權登記，均無損於該不動產係基於「贈與」之法律關係而更易所有權人之事實，從而被告二人於移轉系爭不動產所有權時，僅須有「被告乙○○將系爭不動產所有權贈與予被告丙○○○」之意思表示合致，該贈與契約即無通謀虛偽之可言，至被告二人於92年是否均明知其等已非夫妻一節，僅與贈與稅之課徵有關，原告以被告二人於92年間即明知其等已非夫妻，仍以「夫妻贈與」為原因辦理系爭不動產之所有權移轉登記為由，主張該贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均屬通謀虛偽意思表示云云，尚屬率斷。

⑵關於被告乙○○將系爭不動產移轉予被告丙○○○之原因，被告乙○○於本院95年8 月8 日言詞辯論期日陳稱：「當初我假處分查封蔡春豐的房子，擔保金340 萬元是丙○○○拿出來的錢，我為了要給丙○○○保障，所以當然要把房子過戶給他，官司打完後錢就會還丙○○○。房子自始就是在丙○○○名下，所以我把340 萬元還給詹蔡蕙玉後，我不會要求把房子過戶回來」、「（以贈與方式辦理過戶）因為是為了要節稅，因為房子已經被原告掏空了，如果不以贈與的原因過戶，還要再繳費用」等語（本院卷三，第164 頁參照），參以原告亦不爭執系爭不動產最早係登記為被告丙○○○所有，嗣始登記為被告乙○○所有之情（本院卷三，第165 頁參照），則被告辯稱：系爭不動產自原告處取回後，本來就是要給丙○○○的，不管被告二人是不是夫妻關係，本來就是要贈與，只是以「夫妻贈與」方式過戶可以節稅等語，堪可採信，應足認被告間之真意即為：「被告乙○○無償將系爭不動產移轉登記為被告丙○○○所有」，則被告二人於92年間縱非夫妻，其以「夫妻贈與」（而非單純「贈與」）為系爭不動產所有權移轉之原因，僅涉及稅率計算問題，尚非可逕認兩造間之贈與契約為通謀虛偽意思表示，原告徒以兩造於92年間並非夫妻為據，主張被告間就系爭不動產之贈與契約及所有權移轉契約係出於通謀虛偽意思，難認已盡舉證之責。

⒊綜上所述，原告未能舉證證明被告間就系爭不動產之贈與契約及所有權移轉契約為通謀虛偽意思表示，則被告間前開契約自非無效，從而原告依民法第87條規定，提起先位之訴，請求確認被告二人於92年間就系爭不動產所為之贈與契約及所有權移轉登記契約不存在，並請求被告丙○○○應將該所有權移轉登記塗銷，回復登記為被告乙○○所有，即非可取，其先位之訴應予駁回。

㈡備位聲明部分：

⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第1 項定有明文。本件原告對被告乙○○至少有12,657,832元之借款債權存在，既經認定如前，則被告辯稱原告非其債權人，不得依民法第244條第1 項請求云云，即無足取。從而原告依民法第244 條第1 項，備位請求撤銷被告間之無償行為，其爭點厥為：被告乙○○將系爭不動產移轉所有權登記予被告丙○○○之無償行為，是否有害及原告之債權（即本判決理由第四段爭點㈢）？

⒉被告雖辯稱系爭不動產上已遭原告設定高額抵押權，基於抵押權之追及性，故被告乙○○將所有權移轉登記予被告丙○○○，無害於原告對被告乙○○之債權等語。惟依兩前揭造不爭執之事實㈡，訴外人臺北市士林區農會以系爭不動產為擔保之第一順位抵押債權，其本金餘額迄93年10月28日止僅餘5,523,058 元；而被告丙○○○另已對第二順位抵押權人周林素卿起訴請求確認其於系爭不動產上之第二順位抵押權不存在，並經本院93年度重訴字第223 號判決確認該第二順位抵押權不存在，且周林素卿應塗銷該第二順位抵押權在案（本院卷一，第217 頁至第225 頁參照。該案件現仍在臺灣高等法院繫屬中），則周林素卿就系爭不動產上是否有抵押權存在，尚有爭執，於考量系爭不動產上抵押權之設定是否有害於原告債權時，自不得逕將該第二順位抵押權計入，先予敘明。

⒊本院93年度執字第3600號強制執行案件於93年間囑託鑑價公司就系爭不動產鑑價結果，其價值總計為921 萬元，扣除無爭議之抵押債權部分（即第一順位抵押權之本金餘額5,523,058 元），其殘值仍約有400 萬元，如系爭不動產仍為被告乙○○所有，原告即得依普通債權人身分就餘額部分分配受償，從而被告乙○○將系爭不動產無償贈與予被告丙○○○並移轉登記予丙○○○所有，自已害及原告對被告乙○○之債權；又債務人所有之財產，除對特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之擔保（最高法院48年度台上字第1750號判例參照），況原告縱已假扣押查封被告乙○○之其餘財產，仍可能因不動產無法拍定、拍賣價值不足、其他債權人參與分配等因素而未能足額受償，故被告以原告已另查封其餘財產為由，主張系爭不動產無償移轉所有權登記之債權及物權行為並未害及原告之債權，亦無足取，準此，原告自得依民法第244 條規定，請求撤銷被告間之贈與契約。又按民法第244 條第1 項撤銷權之行使，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外（最高法院42年台上字第323 號、48年台上字第1750號判例意旨參照）；債權人依民法第244 條第一項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀（民法第244 條第4 項前段）。被告間於92年10月27日所為無償贈與行為，對原告之債權顯有損害，從而原告本於前開原因事實，依民法第244 條第1 項、第4 項規定，於1 年內起訴（起訴日為93年10月14日），備位聲明請求：⒈被告乙○○、丙○○○間，於92年10月27日，就系爭不動產所有權之贈與行為，及其於同年11月10日以臺北市士林地政事務所92年士林字第280310號收件之所有權移轉登記行為應予撤銷；⒉被告丙○○○應將前項土地及建物於92年11月10日向臺北市士林地政事務所所為，以夫妻贈與為原因，以臺北市士林地政事務所92年士林字第280310 號 收件之所有權移轉登記塗銷並回復登記為被告乙○○所有；為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。

七、據上論結，原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。