臺灣士林地方法院95年度簡上字第89號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　95年度簡上字第89號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

林文淵律師

複代理人

甲○○

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

張景豐律師

上列事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國95年4 月27日本院士林簡易庭94年度士簡字第1102號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年9月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：兩造原為情侶，因個性不合，於民國92年12月間分手，經協議由上訴人支付新臺幣（下同）60萬5 千元予被上訴人，上訴人簽發如附表一所示22張支票，交予被上訴人按月提示兌現，並另依被上訴人要求再簽發相同數額、相同兌現日期如附表二編號A 及編號2 至22之22張本票作為擔保，於支票兌現後作廢，並於本票正面上附記相同數額、相同兌現日期之支票號碼及「此本票於支票兌現後作廢」等語，性質上屬於附解除條件之記載，違背票據應無條件支付之本質而應歸於無效，其票據債權亦無從衍生而不存在。其中，原應於93年1 月9 日第1 次給付之20萬元，上訴人因資金不足恐無法兌現，遂又另行開立93年1 月16日兌現之支票（附表一編號1 之支票，下稱「系爭1 號支票」）及相同數額、相同兌現日期之本票（附表二編號1 之本票，下稱「系爭1 號本票」），因原93年1 月9 日到期之本票（附表二編號A 之本票，下稱「系爭A 本票」）已為系爭1 號本票所取代而消滅，被上訴人卻拒返還系爭A 本票。嗣被上訴人逐月提示如附表一所示之支票，均已兌現，是縱認附表二所示之本票有效，其本票債權亦應歸於消滅。被上訴人竟以系爭A 本票向臺灣板橋地方法院聲請核發支付命令（94年度促字第5431號）獲准（下稱「系爭支付命令」），並進而聲請強制執行，因上訴人未住戶籍地而未收受該支付命令，依民事訴訟法第515 條之規定，系爭支付命令應不生效力，亦無與確定判決同一效力之可言，惟上訴人直到公司收到臺灣臺北地方法院執行命令逐月扣抵薪資1/3 ，始知此事，且已扣抵20萬元。被上訴人又持附表二編號1 至14之14張本票聲請臺灣板橋地方法院裁定（94年度票字第2281號）准許強制執行（下稱「系爭本票裁定」），並再次按月扣抵薪資1/3 ，迄已扣抵93,354元。為此，依民法第179 條規定，訴請被上訴人返還已扣抵之金額及遲延利息，並返還附表二所示23張本票等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人20萬元及自94年3 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應返還上訴人93,354元及自附表二編號1 至22所載到期日起至清償日止，按年息6%計算之利息。㈢被上訴人應返還上訴人如附表二所示23張本票。

二、被上訴人則以：緣兩造原為男女朋友，於88年「921 」大地震後同居，至92年12月間，兩造同居已逾4 年，因同居期間之生活費、伙食費、電費、瓦斯費等大部分皆由被上訴人支付，且因上訴人理財不當，積欠中國信託銀行、富邦銀行等信用卡債及萬泰銀行、臺新銀行等現金卡債常被催繳，即由被上訴人代為繳納，兩造遂協議由上訴人補償被上訴人包括財物及精神上損害共141 萬元，惟上訴人表示須分期支付，且表示如每期金額全數簽發支票，其恐有因一時存款不足遭退票造成信用不良之虞，故除93年1 月9 日第一期所支付之20萬元外，每期金額須以一半簽發支票一半簽發本票之方式支付，上訴人遂於同月30日簽發附表一所示支票及附表二所示本票交付被上訴人，是上訴人所簽發附表一所示支票及附表二所示本票均為清償其總債務，並無上訴人所主張系爭本票債權不存在之問題，且系爭本票裁定係於94年4 月9 日送達於上訴人，並於同月21日確定，上訴人於94年11月間始提起本件訴訟，已逾法定20日之不變期間，應不合法。又自被上訴人聲請核發系爭支付命令時，迄上訴人於94年11月提起本訴時，上訴人之戶籍住址均為「臺北縣中和市○○街42巷5 號1 樓」，未曾改變，是臺灣板橋地方法院向該戶籍地址送達系爭支付命令，並因已合法送達，而核發確定證明，洵屬適法。系爭支付命令既已確定，與確定判決有同一之效力，且系爭支付命令迄又未經提起再審予以廢棄或變更，被上訴人本於系爭支付命令對上訴人強制執行而受清償，自無不當得利可言。另上訴人所簽發之系爭本票上均載明：「憑票於○年○月○日無條件擔任兌付」，自符合票據法第120 條第1 項第4 款無條件擔任支付之應記載事項，自應屬有效之本票，至於發票人欄或地址欄附記：「此本票於支票兌現後作廢」暨支票號碼，要屬票據法第12條所定記載不生票據上效力之無益事項，尤其系爭Ａ本票並未附記支票號碼，更難謂本票之支付附有條件等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人全部聲明不服，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人20萬元及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被上訴人應給付上訴人93,354元及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣被上訴人應返還上訴人如附表二所示23張本票。並為訴之追加，聲明：確認如附表二所示23張本票債權不存在。嗣又於95年8 月21日準備程序時撤回上開上訴聲明㈣，是此部分業因上訴人撤回上訴而確定。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。

四、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限。上開規定，於簡易程序之上訴程序亦準用之，民事訴訟法第446 條第1 項本文及但書、第255 第1 項第2 款、第436 條之1 第3 項分別定有明文。本件上訴人提起上訴後，並為訴之追加，訴請確認如附表二所示23張本票債權不存在，業經被上訴人同意（二審卷第44頁），且上訴人訴請確認之基礎事實，與原起訴之基礎事實亦完全相同，揆諸前揭規定，於法相合，先予敘明。

五、次按非訟事件法第195 條第1 項固規定，發票人主張本票係偽造、變造者，於前條裁定送達後20日內，得對執票人向為裁定之法院提起確認之訴。雖逾上開條文所定之期間，惟本票發票人不依該條項所定期間提起確認之訴，僅無同條第2項之適用，非謂逾此期間即不得起訴（最高法院64年臺抗字第242 號判例參照）。是系爭本票裁定業於94年4 月9 日送達於上訴人，上訴人雖遲至94年11月8 日始提起本件訴訟，並於95年5 月30日提起上訴時，始為訴之追加，請求確認如附表二所示23張本票債權不存在，已逾非訟事件法第195 條第1 項所定之期間，惟揆諸前開說明，僅生不適用同條第2項規定之效果，起訴仍然合法，故被上訴人辯稱上訴人提起本件訴訟不合法等情，容有誤會。又被上訴人以上訴人簽發系爭A 本票以支付積欠之「房屋費用」，屆期不獲付款為由，向臺灣板橋地方法院聲請核發系爭支付命令，並已確定（詳後述），依民事訴訟法第521 條第1 項之規定，系爭支付命令即與確定判決有同一之效力，惟其既判力之範圍，應限於被上訴人對上訴人有20萬元之「房屋費用」債權存在一節，而不及於被上訴人對上訴人有系爭A 本票債權存在，是上訴人訴請確認系爭A 本票債權不存在，並不違反民事訴訟法第249 條第1 項第7 款所定之一事不再理原則，均附此敘明。

六、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。上訴人主張被上訴人對其並無系爭本票債權存在，惟被上訴人卻持系爭本票向臺灣板橋地方法院聲請核發系爭支付命令及系爭本票裁定獲准，並聲請就上訴人之財產強制執行在案，顯然上訴人與被上訴人間就系爭本票債權法律關係之存否不明確，並致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而上訴人訴請確認系爭本票債權不存在，如經法院為系爭本票債權不存在之確認判決，則上訴人私法上地位受侵害之危險即得加以除去，是上訴人提起確認系爭本票債權不存在之訴，揆諸首揭判例意旨，有即受確認判決之法律上利益，於法洵屬有據，併予敘明。

七、兩造不爭執之事實：

㈠兩造原為情侶，於92年12月間協議由上訴人簽發如附表一所示22張支票及如附表二所示23張本票予被上訴人。

㈡如附表二所示23張本票正面均載有「此本票於支票兌現後作廢」等語，且如附表二編號1 至22號本票正面並附記有同日兌現相同數額之支票號碼（原審卷第84至91頁）。

㈢系爭A 本票背面另載明：「本人乙○○以此本票支付積欠丙○○房租費用以此證明不得異議」等語，系爭1 號本票背面則載有：「本人乙○○以此本票支付積欠丙○○房租費用及伙食費用以此證明不得異議」等語（原審卷第84至85頁）。

㈣如附表一所示22張支票均已兌現。

㈤被上訴人以系爭A 本票向臺灣板橋地方法院聲請核發系爭支付命令獲准，並進而據以聲請強制執行，迄95年2 月已獲償20萬元。

㈥被上訴人另持附表二編號1 至14號14張本票聲請臺灣板橋地方法院裁定准許強制執行獲准，並據以聲請強制執行，迄95年2 月已受償93,354元。

八、得心證之理由：上訴人主張伊簽發如附表二所示23張本票係用以擔保如附表一所示22張支票之兌付，且於系爭本票正面上附記「此本票於支票兌現後作廢」等語，違反票據應無條件支付之本質而應歸於無效，縱認附表二所示之本票有效，其本票債權亦因如附表二所示22張支票兌現而歸於消滅，故被上訴人對上訴人並如附表二所示之本票債權存在，又被上訴人以系爭A 本票聲請核發系爭支付命令未經合法送達，應不生效力，是被上訴人持系爭支付命令及系爭本票裁定聲請強制執行上訴人財產所得之293,354 元，係屬不當得利，應返還予上訴人等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點即為：㈠如附表二所示23張本票是否因違反票據應無條件支付之本質而無效？㈡上訴人簽發如附表二所示23張本票予被上訴人，是否係為擔保如附表一所示22張支票債務之清償？㈢被上訴人以系爭支付命令及系爭本票裁定強制執行上訴人財產獲償293,354 元，是否無法律上原因而受有利益？茲分述如下：

㈠如附表二所示23張本票是否因違反票據應無條件支付之本質而無效？按「票據上記載本法所不規定之事項者，不生票據上之效力」，為票據法第12條所明定。如附表二所示23張本票上均已載明：「憑票於○年○月○日無條件擔任兌付」，自符合票據法第120 條第1 項第4 款所定「無條件擔任支付」之應記載事項。上訴人雖於如附表二所示23張本票上附記「此本票於支票兌現後作廢」等語，惟既未將前開「無條件擔任兌付」之記載刪除，即未變更無條件擔任支付之意思。況上開附記係屬票據法所未規定之事項，揆諸前揭規定，應不生票據上之效力，更不致使如附表二所示23張本票因違反票據應無條件支付之本質而無效。是上訴人主張如附表二所示23張本票因違反票據應無條件支付之本質，而屬無效票據等語，洵不足採。

㈡上訴人簽發如附表二所示23張本票予被上訴人，是否係為擔保如附表一所示22張支票債務之清償？

1.如附表二編號1 至22號本票（下稱「系爭22張本票」）部分：

⑴次按票據上記載票據法所未規定之事項者，僅不生票據上之效力，而非絕對不生通常法律上之效力（最高法院50年臺上字第1372號判例、82年度臺上字第3163號判決參照）。上訴人於系爭22張本票正面均附記有其於同日簽發如附表一所示同日兌現相同數額之22張支票號碼，並載明「此本票於支票兌現後作廢」等語，已如前述，上開附記雖屬票據法所未規定之事項，而不生票據上之效力，惟依前揭說明，仍發生通常法律上之效力，即上訴人簽發並交付系爭22張本票之原因關係，係在擔保其簽發同日兌現相同數額支票之清償，經被上訴人同意並予受領後，應認兩造間已合意以擔保如附表一所示同日兌現相同數額22張支票之清償，作為系爭22張本票之原因關係。

⑵被上訴人辯稱因兩造同居期間之生活費、伙食費、電費、瓦斯費等大部分皆由被上訴人支付，且因上訴人理財不當，積欠中國信託銀行、富邦銀行等信用卡債及萬泰銀行、臺新銀行等現金卡債常被催繳，即由被上訴人代為繳納，兩造乃協議由上訴人補償被上訴人包括財物及精神上損害共141 萬元，並由上訴人以一半簽發如附表一所示22張支票及一半簽發如附表二所示23張本票之方式支付等語。惟查，上情已為上訴人所否認，被上訴人就此則未能舉證以實其說，則其所辯上情，不足採信。

⑶被上訴人另以系爭1號本票背面載有「本人乙○○以此本票支付積欠丙○○房租費用及伙食費用以此證明不得異議」等語為由，辯稱上訴人簽發系爭1號本票係供支付之用，而非擔保票等情，惟查，上訴人簽發如附表一所示之22張支票，確係為支付被上訴人於兩造同居期間之相關生活費用，為兩造所不爭執，如上訴人簽發系爭1號本票僅係用以支付積欠被上訴人之房租費用及伙食費用，則何須於系爭1號本票背面載明上開文字之外，復大費周章於該本票正面附記於同日兌現相同數額之系爭1號支票號碼，並載明「此本票於支票兌現後作廢」等語？況如系爭1號支票於屆期經提示不獲付款，系爭1號本票即可發揮擔保清償系爭1號支票債務之功能，亦即被上訴人即得行使系爭1號本票之票據權利，其最終結果即係支付被上訴人房租、伙食等相關生活費用，與系爭1號本票背面之註記內容亦若合符節，是被上訴人僅以系爭1號本票背面註記有上開內容為由，即辯稱上訴人簽發系爭1號本票係供支付之用，而非擔保票等語，尚嫌速斷，而不足採。

⑷又按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人，票據法第13 條 前段固定有明文，惟票據債務人祇不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許，最高法院著有46年臺上字第1835號判例可資參照。本件上訴人簽發系爭22張本票之原因關係，既係擔保其簽發如附表一所示同日兌現相同數額22張支票之清償，而如附表一所示22張支票又均已兌現，前已認定，則上訴人依票據法第13條後段之反面解釋，就系爭22張本票為原因關係之抗辯，主張系爭22張本票債務業因其已清償如附表一所示22張支票債務而消滅，揆諸前開說明，即屬於法有據。

2.系爭A 本票部分：

⑴上訴人主張依兩造約定原應於93年1 月9 日第1 次給付之20萬元，上訴人因資金不足恐無法兌現，遂又另行開立系爭1 號支票及系爭1 號本票，因系爭A 本票已為系爭1 號本票所取代而消滅，被上訴人卻拒返還系爭A本票等情，為被上訴人所否認，上訴人就此復未能舉證以實其說，已難憑採。至於上訴人雖於系爭A 本票正面附記有「此本票於支票兌現後作廢」等語，惟並未如同系爭22張本票般註記任何支票號碼，則系爭A 本票究係於何一支票兌現後作廢？該支票是否存在？均無從自該段文字中獲得佐證，況如上訴人確有簽發於93年1 月9日兌現之20萬元支票，卻未見上訴人提出該支票為證，顯見上訴人主張其另行簽發系爭1 號支票及系爭1 號本票以取代系爭A 本票及同日兌現之同額支票，系爭A 本票債務因而消滅乙節，尚不足採。

⑵上訴人又主張系爭A 本票票號為009753，與附表二編號2 號本票票號009754，且均為同日連續簽發，而系爭1號本票票號則為009769，顯見為後順序所簽發，而與上訴人主張以系爭1 號本票取代系爭A 本票之事實相符等語。惟觀諸附表二所示本票之票號，上訴人顯非完全依照票號順序簽發，系爭A 本票之票號實係介於附表二編號13號與14號本票之票號之間，附表二所示本票為上訴人於92年12月30日同一天內所簽發，復為兩造所不爭執，發票人同日連續簽發多紙票據予受款人，發票人通常係全部簽發完成經檢查無誤後始行交付受款人，則簽發行為如有錯誤，上訴人於將附表二所示本票簽發完成，尚未交付被上訴人前即可先行抽換，豈有將系爭A 本票一併交付被上訴人之理？又倘上訴人係簽發一張票據即交付一張票據予被上訴人，則上訴人亦可於交付系爭1號本票時當場向被上訴人取回系爭A 本票，又豈有於被上訴人未交還系爭A 本票前即先交付系爭1 號本票並繼續簽發交付其餘本票予被上訴人之理？是上訴人僅以系爭A 本票票號與附表二編號2 號本票票號均為同日連續簽發，而系爭1 號本票則為後順序所簽發為由，而主張其以系爭1 號本票取代系爭A 本票等語，亦不足採。

⑶至於證人李尤群於原審言詞辯論時證稱：「原告跟我談20萬那張支票的事情，原告開給被告20萬元本票，那時我跟被告比較好，被告教我監視原告，原告就教我問被告那張本票有無撕掉，後來被告跟我說沒有撕掉，開這本票做什麼用我不清楚，被告沒有拿票給我看，票號我也不清楚．．．」、「原告說是先開一張支票再押本票」、「（原告一共開了多少張支票與本票？）我不知道」、「因為原告叫我問20萬元的本票，我也不知道是哪張」等語（原審卷第95頁）。至多僅能證明上訴人曾請證人李尤群詢問被上訴人有無將其所簽發之20萬元本票撕掉，被上訴人表示沒有，證人李尤群既不知原告究係詢問何張本票，亦不知是否為附表二所示本票其中之一，更不知上訴人簽發該本票之原因關係，甚至連「先開一張支票再押本票」一節，亦係經由上訴人告知，是上開證言，亦不足以證明上訴人系爭1 號本票取代系爭A本票。

⑷被上訴人以上訴人簽發系爭A 本票以支付積欠之「房屋費用」，屆期不獲付款為由，向臺灣板橋地方法院聲請核發系爭支付命令獲准，臺灣板橋地方法院並將系爭支付命令送達於上訴人之戶籍地「臺北縣中和市○○街42巷5 號1 樓」，由該址所屬社區之受僱人周根在於94年2 月5 日代收，業經本院調取上開支付命令事件全卷核閱屬實。上訴人主張因其未住戶籍地，故系爭支付命令送達不合法等語，則未舉證以實其說，況被上訴人另持附表二編號1 至14號共14張本票聲請臺灣板橋地方法院裁定准許強制執行獲准，臺灣板橋地方法院亦將系爭本票裁定送達於上訴人之上開戶籍地，嗣經郵務士於94年3 月30日將系爭本票裁定寄存於當地之員山派出所，系爭本票裁定並於94年4 月21日確定，有上訴人提出之送達證書影本及被上訴人所提出之民事裁定確定證明書影本在卷可稽（原審卷第28、50頁），甚至上訴人於94年11月8 日提起本件訴訟時，其於起訴狀上所載之住所仍為上開戶籍地，顯見上訴人之住所自始至終均為上開戶籍地，上訴人無論主觀或客觀上均無廢止上開住所之意思或行為，是臺灣板橋地方法院將系爭支付命令送達於上訴人之住所地，經該受僱人代收後，依民事訴訟法第137 條第1 項之規定，應已合法送達，嗣因上訴人未於法定20日之不變期間合法提出異議，臺灣板橋地方法院遂據以核發支付命令確定證明書（原審卷第49頁），洵屬有據。是上訴人主張系爭支付命令送達不合法，對其不生效力等語，不足採信。

⑸系爭支付命令既已確定，依民事訴訟法第521 條第1 項之規定，即與確定判決有同一之效力，雖其既判力之範圍，應限於被上訴人對上訴人有20萬元之「房屋費用」債權存在一節，惟因被上訴人係主張以上訴人簽發系爭A 本票以支付積欠之「房屋費用」，屆期不獲付款為由，作為聲請核發系爭支付命令之原因事實，是應認上訴人簽發系爭A 本票之原因關係，即為支付其積欠被上訴人之「房屋費用」，故上訴人主張其簽發系爭A 本票之原因關係不存在，而訴請確認兩造間就系爭A 本票債權不存在，即不足採。

㈢被上訴人以系爭支付命令及系爭本票裁定強制執行上訴人財產獲償293,354 元，是否無法律上原因而受有利益？

1.以系爭支付命令執行獲償20萬元部分：按債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言（最高法院22年上字第3771號、69年臺上字第1142號判例參照）。系爭支付命令業已確定，並與確定判決有同一之效力，且上訴人復無法證明被上訴人就系爭A 本票之債權不存在，均認定如前，則被上訴人基於系爭支付命令聲請強制執行上訴人之財產而獲償20萬元，自屬有法律上原因而受有利益，上訴人主張被上訴人就此部分受有不當得利等語，殊無足採。

2.以系爭本票裁定執行獲償93,354 元部分：次按非訟事件之強制執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在。若尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第12條規定聲明異議，若已執行完畢，債務人得依不當得利規定請求返還因執行所得之利益。如債權人應負侵權責任時，並應賠償債務人因執行所受之損害（最高法院70年度第24次民事庭會議決定㈡參照）。被上訴人對上訴人並無系爭22張本票債權存在，前已認定，則被上訴人以其中14張本票所聲請之系爭本票裁定執行力，已可確定其不存在，是被上訴人以系爭本票裁定強制執行上訴人財產獲償之93,354元，揆諸前揭說明，即屬無法律上原因而受有利益，是上訴人主張被上訴人就此部分受有不當得利等情，即屬有據。

九、綜上所述，如附表二所示23張本票並未違反票據應無條件支付之本質，故應屬有效之票據，惟上訴人簽發如系爭22張本票予被上訴人，係為擔保如附表一所示22張支票債務之清償，而如附表一所示22張支票均已兌現，上訴人又依票據法第13條後段之反面解釋，就系爭22張本票為原因關係之抗辯，主張系爭22張本票債務業因其已清償如附表一所示22張支票債務而消滅，即屬有據，是上訴人追加之訴，請求確認兩造間就系爭22張本票債權不存在，為有理由，應予准許。又因上訴人無法證明其簽發系爭A 本票係為擔保何一支票債務之清償，或係該本票已為系爭1 號本票所取代，且依確定之系爭支付命令，已認定上訴人簽發系爭A 本票之原因關係為支付其所積欠被上訴人之「房屋費用」，是上訴人追加之訴，請求確認兩造間就系爭A 本票債權不存在，為無理由，應予駁回。被上訴人以確定之系爭支付命令強制執行被上訴人財產獲償20萬元，並非無法律上原因而受有利益，惟被上訴人以系爭本票裁定強制執行被上訴人財產獲償93,354元，即屬不當得利。從而，上訴人於訴請被上訴人給付93,354元及自知無法律上原因而受領上開利益後之上訴狀繕本送達翌日即95年6 月6 日起至清償日止，按週年利率5%計付利息之範圍，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第1 、2 項所示；至於上開應駁回部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。