臺灣士林地方法院98年度訴字第561號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　　 98年度訴字第561號

原告

甲○○

訴訟代理人

王聰明律師

被告

乙○○

被告

丙○○

被告

丁○○

被告

戊○○

共同訴訟代理人

黃珊珊律師

複代理人

王中騤律師

　　　　　　己○○

上列當事人請求撤銷贈與等事件, 本院於中華民國99年10月18日言詞辯論終結, 判決如下:

主文

事實及理由

甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為「㈠如附表一所示，被告乙○○與被告丙○○、丁○○、戊○○間之贈與，應予撤銷。㈡被告等應將如附表一所示之所有權移轉登記，予以塗銷。」，嗣於訴訟進行中，變更聲明為「㈠被告乙○○與被告丙○○、丁○○、戊○○間，就如附表一編號1 、2 所示之土地，於同表所示贈與日期（97.5.28 ）之贈與，以及同表所示之登記日期（97.7.7）所為之所有權移轉登記，應予撤銷。被告丙○○、丁○○、戊○○應將上開所有權移轉登記塗銷。㈡被告乙○○與被告丙○○間，就如附表一編號3 所示之土地，以及同表編號8 所示之建物，於同表分別所示贈與日期（96.4.13 、96.1.24 ）之贈與，以及同表分別所示之登記日期（96.5.2、96.2.9）所為之所有權移轉登記，應予撤銷。被告丙○○應將上開所有權移轉登記塗銷。㈢被告乙○○與被告丙○○、丁○○、戊○○間，就如附表一編號4 、5 、6 所示之建物，於同表所示贈與日期（97.5.28 ）之贈與，以及同表所示之登記日期（97.6.16 ）所為之所有權移轉登記，應予撤銷。被告丙○○、丁○○、戊○○應將上開所有權移轉登記塗銷。」，核其請求之基礎事實同一，揆諸前開規定，自應准許。

乙、實體方面

一、原告主張：緣訴外人翁祿壽為原告及被告乙○○之父親，名下有許多房地產，翁祿壽生前便將其中一筆建物為坐落在東湖段二小段26-1地號之「學園商業大樓」（下稱學園大樓）分配予訴外人翁進文、翁明陽、翁添、原告、被告乙○○等五人，而使其等五人形成共有關係。嗣被告乙○○趁原告擬移民加拿大之際，未經原告之同意，竟將原告於學園大樓之應有部分全部移轉與翁進文、翁明陽及被告乙○○，經原告發現後，與上開三人理論、其三人便於民國81年9 月18日出具協議書，載明：「茲有學園商業大樓、仁愛路二樓、向曾陣買的土地等三處土地和房屋內有翁進文、翁明陽、乙○○、甲○○名義，皆為四人共有各1/4 ，如有出售時各分1/4，出租時房租各1/4 （任何人皆不能將大樓拿去貸款或出售），學園商業大樓甲○○有原有持分之權利無誤。」，惟其後上開三人竟不願將學園大樓原告之應有部分返還與原告，原告只好向本院起訴請求翁進文、翁明陽、被告乙○○返還應有部分予原告，經鈞院96年度重訴字第311 號審理中，詎其三人竟於97年間聯合翁添將整棟學園大樓出售，原告不得已將原請求移轉登記之訴訟改為損害賠償，經鈞院以上開字號判決被告乙○○應給付原告3,728 萬2,111 元，及自97年7 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，原告對該判決敗訴部分不服提起上訴，經臺灣高等法院以98年度重上字第219 號判決命被告乙○○應給付原告3,728 萬2110元，及自97年7 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告乙○○應再給付原告36萬756 元，及自96年12月23日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。原告另訴請被告乙○○將其為全體共有人保管之「東湖段二小段22-3、23、34-1、34-4地號土地」，在該基地上蓋屋出售後得款1 億1,051萬7,638 元, 及自98年8 月1 日起至返還之日止，按年息5％計算之利息，應將該價款返還全體繼承人，原告應繼分7分之1 ，故被告乙○○在該案至少應給付原告1,500 萬元。又原告另訴請被告乙○○將其保管家族「公款帳戶款」並分割案，現亦由台灣高等法院98家上23號審理中，經該院函取各帳戶銀行之取款資料，20個帳戶乙○○取款達9 億7,934萬1,847 元，扣除建築成本，應有7 億元以上，原告應繼分7 分之1 ，故被告乙○○在該案至少應給付原告1 億元。上開金額總計即達1 億8,000 萬元以上。然被告乙○○竟不先將自身財產清償其對原告之債權，竟為如附表一所示之贈與行為，而使其子女即被告丙○○、丁○○、戊○○無償取得附表一所示之財產，而被告乙○○於上開贈與行為後，從被告乙○○財產所得資料可知：㈠所得資料：共13筆，包含租金、股利及利息僅71萬7,731 元；㈡財產資料：共28筆，附表二編號1 之房屋，是兩造父親生前居住之所，基地尚借名登記在大哥翁添名下，父亡整棟為翁添霸佔，現尚訴訟中（鈞院94年度重訴字第147 號柏股承辦），房屋部分是乙○○與兄弟姊妹公同共有（含原告在內），屋齡二十餘年，被告所有部分應只值不到百萬元。附表二編號2 之房屋，基地同樣借名登記在大哥翁添名下，且此地下樓房屋是兩造五兄弟共有，被告乙○○只有五分之一，價值不高。附表二編號3之房屋，被告乙○○只有五分之一，價值不高，且被告乙○○已向第一商業銀行設定高達2,400 萬元之抵押，已無殘值。附表二編號4 、5 係本件撤銷贈與標的附表一編號4 、5、6 建物部分之地下樓，及被告乙○○保留之2 樓房屋，基地同樣借名登記在大哥翁添名下，現尚訴訟中（鈞院94年度重訴字第14 7號柏股承辦），且此地下樓房屋是兩造五兄弟共有，被告乙○○只有五分之一，被告乙○○保留2 樓房屋，只有屋而無基地價值不高。附表二編號6 之房屋之基地係在國家公園範圍內，屬禁建區域，被告乙○○在其上搭蓋房屋，是屬違章建築，有隨時執行拆除之可能，故房屋價值亦不高。附表三編號1 、2 、11至21之土地扣掉土地增值稅後各餘235 萬3,934 元、4 萬9,553 元、578 萬2,408 元，附表三編號3 、4 之土地因已設定抵押權，其抵押權之價值超過土地價值，應無殘值，附表三編號5 至8 之土地為道路用地，根本不值錢，附表三編號9 至10之土地，業經鈞院94年度重訴字第70號、台灣高等法院96年度重上字第314 號、最高法院98年度台上字第1183號判決，應移轉登記為兩造及其餘兄弟姊妹公同共有，扣除遺產稅後，被告乙○○僅可分到200 萬元。由上可知，被告乙○○之財產根本亦無法清償其對原告之債權（1 億8,000 萬元以上），實已陷於無資力，爰依民法第244 條第1 項規定，訴請撤銷被告間如附表一所示之贈與及物權移轉行為等語。並聲明：㈠被告乙○○與被告丙○○、丁○○、戊○○間，就如附表一編號1 、2 所示之土地，於同表所示贈與日期（97.5.28 ）之贈與，以及同表所示之登記日期（97.7.7）所為之所有權移轉登記，應予撤銷。被告丙○○、丁○○、戊○○應將上開所有權移轉登記塗銷。㈡被告乙○○與被告丙○○間，就如附表一編號3所示之土地，以及同表編號8 所示之建物，於同表分別所示贈與日期（96.4.13 、96.1.24 ）之贈與，以及同表分別所示之登記日期（96.5.2、96.2.9）所為之所有權移轉登記，應予撤銷。被告丙○○應將上開所有權移轉登記塗銷。㈢被告乙○○與被告丙○○、丁○○、戊○○間，就如附表一編號4 、5 、6 所示之建物，於同表所示贈與日期（97.5.28）之贈與，以及同表所示之登記日期（97.6.16 ）所為之所有權移轉登記，應予撤銷。被告丙○○、丁○○、戊○○應將上開所有權移轉登記塗銷。

二、被告則以：依民法第245 條規定可知，原告行使撤銷權，須於自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使或自行為時經過10年而消滅，而除斥期間為法院應職權調查之事項，原告稱於98年2 月23日後始得知贈與事實，此點仍須經鈞院函調如附表一贈與標的於97年3 月26日起至起訴日止之聲請人調閱記錄，便可得知原告起訴是否有逾除斥時間。又原告主張其為被告乙○○之債權人，理由無非以鈞院96年度重訴字第311 號民事判決為由，惟該案業經被告提起第三審上訴中，並未確定，原告對被告乙○○之債權是否存在，尚屬未定，且該案另二被告翁明陽及翁進文亦均提出上訴，所主張者均為原告所提協議書為偽造，債權應不存在。即使原告對於被告乙○○有該債權存在，因民法第244 條第1 項之有害債權，須以債務人行為時定之，故有害債權之事實須於行為時存在，苟於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為。本件被告乙○○贈與之行為於96年與97年完成之時，由國稅局被告乙○○財產資料可證其仍有相當之資產，且鈞院囑託天開不動產估價師事務所（下稱天開事務所）所為之鑑價報告可證明於97年被告乙○○名下財產金額價值為8,630 萬元，並另有被告提存之假扣押反擔保金1,082 萬9,703 元可資擔保，而原告主張之債權依鈞院96年度重訴字第311 號判決認定僅3,000 多萬，是被告乙○○之財產已超越原告之債權，原告之起訴，顯無理由。且依民法第244 條第1 項及第3 項規定可知，債權人聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。本件被告乙○○對子女之贈與時間係於96及97年間即已完成，當時原告對被告乙○○並無債權存在，受贈人亦不知有該撤銷原因，自無須回復原狀。況債權人依法聲請撤銷債務人之有害行為者，僅能於保全債權或權利之必要限度內，撤銷其行為，與保全無關之部分，自不得一併予以撤銷，原告主張撤銷贈與之標的價值遠高於其主張對被告乙○○之債權價值（3,700 餘萬元），已超越保全債權或權利之必要。又附表一編號3 之土地原所有權人為翁添，移轉之原因為買賣，原告就該部分之請求，顯無理由云云資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實:

㈠翁祿壽為原告與被告乙○○之父，原告與被告乙○○為兄弟，被告丙○○、丁○○、戊○○為被告乙○○之子女。翁祿壽於81年3 月6 日死亡。

㈡原告前向本院訴請被告乙○○、翁進文、翁明陽履行協議，經本院以96年度重訴字第311 號受理，於98年2 月23日判決，就被告乙○○部分，判決如下：「被告乙○○應給付原告3,728 萬2,111 元，及自97年7 月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院98年度重上字第219 號受理。

㈢被告乙○○分別於附表一所定之時間，將如附表一所示編號1 至2 ，編號4 至7 所示之不動產分別無償贈與被告丙○○、丁○○、戊○○，並於如附表一所示之時間，完成所有權移轉登記。

四、得心證之理由：本件原告主張被告乙○○分別於附表一所定之時間，將如前開附表一所示之不動產分別無償贈與被告丙○○、丁○○、戊○○之行為，有害於原告之債權等情，為被告所否認，而以前開情詞置辯，是本件兩造之爭點，即在於：㈠原告提起本件訴訟，是否逾越民法第245 條之除斥期間？㈡原告對於被告是否有債權存在？㈢原告是否有提起本件撤銷贈與之訴以保全債權之必要？茲分述如下：

㈠原告提起本件訴訟，是否逾越民法第245條之除斥期間?按民法第244條第1項之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使或自行為時起經過十年而消滅，民法第245條定有明文。本件被告乙○○如附表一編號1 、2 、4 、5、6 所示之贈與行為係發生在97年5 月28日，原告起訴時間為98年3 月26日，有起訴狀上收文戳日期可憑（本院卷一第6 頁），是原告請求撤銷附表一編號1 、2 、4 、5 、6 所示之贈與行為，自無逾越除斥期間可言。又如附表一編號3、7 所示之贈與行為時間係在96年1 月24日及96年4 月13日，倘若原告於96年1 月24日至97年3 月27日之該段期間內，已知悉被告乙○○有如附表一編號3 、7 所示之贈與行為，而遲至98年3 月26日始起訴，則會逾越1 年之除斥期間。查原告於96年1 月24日至97年3 月27日並無向國稅局查調被告乙○○財產歸屬清單之紀錄，另原告於97年1 月至3 月間亦無向臺北市中山地政事務所申請如附表一所示贈與標的之地、建號登記謄本，此有財政部臺北市國稅局99年4 月19日財北國稅資字第990205819 號函、臺北市中山地政事務所98年9 月29日北市中地三字第09831643200 號函各1 紙在卷可稽（本院卷二第250 頁、第60頁），至於96年之地、建號謄本申請紀錄，因臺北市中山地政事務所來函表示依法規定各項謄本申請書檔案僅保存1 年，至今已逾保存年限，早已銷毀，故無從得知，本件雖無法得知原告是否有無於96年間申請如附表一之地、建號謄本，惟原告若欲了解被告乙○○是否有於96年間，贈與如附表一編號3 、7 所示之標的，須於96年5 月2 日後，先向國稅局查調被告乙○○之財產歸屬清單，再與96年2 月9 日前曾向國稅局查調之被告乙○○財產歸屬清單比對，方能得知被告乙○○之財產有減少之情事，本件原告既無於96年1 月24日至97年3 月27日間查調被告乙○○財產歸屬清單之紀錄，自難認其於97年3 月27日前已知被告乙○○有為如附表一編號3 、7 所示之贈與行為，綜上，自難認原告提起本件訴訟已逾民法第245 條所定之除斥期間。

㈡原告對於被告是否有債權存在?按債權人得依民法第244 條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及地行使撤銷權，最高法院62年臺上字第2609號判例參照。原告主張本件債權高達1 億8,000 萬，被告則以該債權均未經法院判決確定，故該債權於被告乙○○於如附表一所示之贈與行為時尚未存在云云，資為抗辯，經查：

⒈原告主張就被告乙○○為全體共有共有人保管之「東湖段二小段22-3、23、34-1、34-4地號土地」，在該基地上蓋屋出售後得款1 億1,051 萬7,638 元，應將該價款返還全體繼承人，原告應繼分七分之一，故被告乙○○在該案至少應給付原告1,500 萬元乙節，為被告所否認，且原告並未提出勝訴判決以證其說，而由被告所提出之本院96年度家訴字第33號民事判決內容觀之，法院於該判決中亦未認定原告前開主張為真正（本院卷二第122 頁背面），是其主張其對被告有前開債權存在，已非無疑。原告另主張其訴請被告乙○○將其保管家族「公款帳戶款」並分割案，被告乙○○於該案至少應給付原告1 億元乙節，為被告所否認，且由被告所提出之本院96年度重家訴字第10號民事判決內容觀之，法院於該判決中並未認定原告前開主張為真正（本院卷二第109 頁背面），而據原告所述，該案現仍由臺灣高等法院98年度家上字第23號審理中，是原告對於被告是否有其主張之該筆債權存在，自非無疑。

⒉就原告主張依本院96年度重訴字第311 號、臺灣高等法院98年度重上字第219 號判決所示，原告對於被告乙○○有「3,728 萬2,110 元，及自97年7 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」及「36萬756 元，及自96年12月23日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」債權部分：

⑴按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469 條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469 條之1 規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，同法第467 條、第470 條第2 項分別定有明文。而依同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469 條及第469 條之1 之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。揆諸上揭說明，第三審為法律審，並不就事實為重新認定，僅在原審認定之事實架構下，檢視原審之判決有無違背法令之處。本件原告主張債權係以另案經本院96年度重訴字第311 號判決命被告乙○○應給付原告3,728 萬2,111 元，及自97年7 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。該案經上訴後，經臺灣高等法院以98年度上字第219 號判決命被告乙○○應給付原告3,728 萬2,110 元及自97年7 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告乙○○應再給付原告36萬756 元，及自96年12月23日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。被告乙○○雖就上開二審判決提起上訴，惟由上述說明可知，三審原則上不就事實為重新認定，僅就法律上之適用有無錯誤加以檢視。而另案事實為被告乙○○等人未經原告之同意遂將其與原告共有之土地及建物出賣予他人，原告爰依協議書之約定請求被告應給付將該土地及建物出售價款、該建物未出售前出租他人所獲取租金之4 分之1 ，前開一、二審判決均肯認該事實，且認為協議書為真正，因而判決命被告乙○○應給付出售其共有建物之價款3,728 萬2,110 元暨其利息，一審雖就租金部分予以駁回，惟二審就租金部分則肯認被告翁輝應給付租金36萬756 元暨其利息，而認被告乙○○應給付該筆建物出售前出租他人獲取租金之4 分之1 與原告，是該事實縱經被告提起上訴至第三審，除非三審法院認定二審判決違背法令而撤銷該判決，原則上應得認定原告對被告有前開二審判決所認定之債權存在。

⑵而觀諸前開一、二審判決（本院卷一第24頁至49頁、本院卷二第264 頁至274 頁），可見兩造爭執之重點在於協議書之真正，且經一審及二審列為爭點加以審理（本院卷一第37頁、本院卷二第267 頁背面），其等審理結果均認為：該協議書已經由他案即本院93年度訴字第183 號判決認定為真正，嗣被告乙○○等三人提起上訴，並提出陳虎生所為鑑定報告，欲證明法務部調查局所為鑑定報告為不實，系爭協議書上被告乙○○之簽名非真正，惟經臺灣高等法院94年度重上字第508 號審理結果認：陳虎生之鑑定方法有瑕疵，其鑑定結果自不能與法務部調查局鑑定報告相提並論為由，因而判決駁回被告乙○○等三人之上訴，被告乙○○等三人雖提起第三審上訴，仍經最高法院以95年度台上字第2131號裁定駁回。該協議書之真正業經兩造於他案為充分辯論，判決中並詳予說明何以採信法務部調查局鑑定報告，而不採乙○○等三人所提陳虎生鑑定報告之理由，他案判決就系爭協議書上乙○○等人簽名是否真正所為之判斷，並無顯然違背法令之情形（本院卷二第268 頁至269 頁、本院卷一第37頁至41頁）。顯見就協議書之真正與否，歷經本院93年訴字第183 號判決、臺灣高等法院95年度重上字第508 號判決、最高法院第95年度台上字第2131號裁定均認定協議書為真正，非原告所偽造。

⑶審酌被告所提出就前開98年度重上字第219 號判決提起上訴之理由狀（本院卷二第287 頁至296 頁），其上訴第三審之理由無非係就二審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並對於原審何以採信法務部調查局鑑定報告而不採被告乙○○所提訴外人陳虎生鑑定報告部分，謂其理由不備等語，惟此與被告乙○○當初針對前開95年度重上字第508號判決提起上訴之上訴理由大致相同，然當初被告執此理由上訴至第三審，業經最高法院95年度台上字第2131號裁定以：本件上訴人對於原判決（95年度重上字第508 號判決）提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並對於原審已詳予說明何以採信法務部調查局鑑定報告而不採上訴人所提訴外人陳虎生鑑定報告部分，謂其理由不備，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法等語，而予以裁定駁回。足徵第三審係法律審，不重為事實之認定，且若該協議書之真正已經前案確定判決認定為真正，則欲藉上訴第三審來推翻協議書係真正一事，實有困難。準此，原告主張其債權之認定以臺灣高等法院98年度重上字第219 號判決結果為據，應為可採。

⑷再者，前開債權之發生係因被告乙○○於81年9 月19日至97年9 月30日將學園大樓出租所獲取租金，未依協議書約定分配4 分之1 與原告，及被告乙○○未依協議書約定將學園大樓出售後價款之4 分之1 分配予原告所致，是該筆債權自81年9 月19日起便已存在。從而，原告主張其對於被告乙○○存有如臺灣高等法院98年度重上字219 號判決所示：「被告乙○○應給付原告3,728 萬2,110 元，及自97年7 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告乙○○應再給付原告36萬756 元，及自96年12月23日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」之債權，應為有據。

⒊本件原告債權之計算，除本金外，亦須加計利息，惟從利息起算日起至本件言詞辯論終結時，此段期間之利息已成就而成為債權之一部份，是本件債權之認定，應以本金及其利息自各起算日至本件言詞辯論終結時（即99年10月18日）為計算，故原告之債權為4,185萬5,135元（計算式：37,282,110＋(37,282,110 ×5 ％×815 天／365 天) ＝41,444,428；360,756＋(360,756×5％×1031天／365天)＝410,707；41,444,428＋410,707＝41,855,135）。

㈢原告是否有提起本件撤銷贈與之訴以保全債權之必要？

⒈復按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1項定有明文。此之所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（最高法院81年度臺上字第207 號判決參照）。又債權人依民法第244 條第1 項或第2 項規定，提起撤銷債務人詐害行為之訴，必須有保全之必要，始得為之。苟債務人就其無償行為或有償行為所處分之財產外，尚有其他財產足以清償其對於債權人之債務，自無仍許債權人依上開規定行使撤銷權之餘地（最高法院98年度臺上字第112 號判決參照）。揆諸上揭說明，可知本件應審酌被告乙○○於為如附表一贈與行為時，當時之財產是否足以清償其債權4,185 萬5,135 元，本院依職權調閱被告乙○○97年度財產所得明細表（本院卷一第139 頁至144 頁），並委請天開事務所鑑定結果，財產明細及鑑定價格如附表二、三所示，然查：

⑴附表二編號1 部分，該建物為遺產，現已登記為原告、被告乙○○及其餘繼承人共7 人公同共有，經天開事務所估價後，鑑定價格為2,000 萬元，而被告乙○○之應繼分為7 分之1 ，是被告乙○○之財產應列為285 萬7,142 元（元以下無條件捨去，下述計算亦同）。至於原告主張該建物價值應先扣除應繳納遺產稅354 萬1,200 元，惟依遺產及贈與稅法第13條規定：「遺產稅按被繼承人死亡時，依本法規定計算之遺產總額，減除第17條、第17條之1 規定之各項扣除額及第18條規定之免稅額後之課稅遺產淨額，課徵百分之十。」，是遺產稅之計算係就「遺產總額」減除各項法律所定之扣除額及免稅額後之「遺產淨額」課徵百分之十，是原告主張逕依該建物現值百分之十計算遺產稅云云，實有誤會。況遺產稅之繳納係全體繼承人分擔繳納，且遺產稅之繳納通常亦不限於用該筆土地轉賣後價金繳納，亦有可能以他筆遺產之土地轉賣後價金或以現金遺產繳納，是原告主張附表二編號1建物之價值應先扣除遺產稅354 萬1,200 元計算云云，尚難憑採。

⑵附表二編號3 建物及附表三編號3 土地，雖係被告乙○○之財產，經鑑價後其價格分別為2,00萬元、1,500 萬元，惟被告乙○○已向第一商業銀行設定最高限額抵押權2,400 萬元，有該建物、土地登記第二類謄本可證（本院卷一第244 頁），因抵押權人可優先受償，是鑑定價格應扣掉原先設定之抵押權，才是該建物、土地可用以清償普通債權人之價額，經扣除後，已無殘值，故不應將此筆建物、土地列入被告乙○○可供清償原告債權之財產。

⑶附表三編號1 、2 、11至21土地部分，其鑑定價格各為280萬、5 萬、1,290 萬（附表三編號11至21合計），均係被告乙○○之財產，惟上開土地若要將其變賣換得價金，而清償其債權，依法須由出賣人繳納土地增值稅，是該土地增值稅亦屬被告乙○○之必要支出，應將上開鑑定價格扣除土地增值稅後，方為被告乙○○可供清償之財產。上開土地之增值稅經天開事務所以土地公告現值計算後，上開土地之增值稅各為44萬6,066 元、447 元、711 萬7,592 元，將上開鑑定價格扣除土地增值稅後，各應列入235 萬3,934 元、4 萬9,55 3元、578 萬2,408 元，

⑷附表三編號4 土地部分，鑑定價格雖為65萬，惟該筆土地有設定抵押權，從該筆土地登記謄本觀之（本院卷二第40頁至41頁），第一、二順位抵押權人亦為被告乙○○，是所有權人與債權人為同一，抵押權設定已無實益，是鑑定價格不應扣除第一、二順位之抵押權，然第三順位之抵押權人為翁寶秀，擔保債權為70萬元，因抵押權人與抵押人不同，故鑑定價格自應扣除抵押權之擔保債權70萬元，經扣除後已無殘值，爰不予列入。

⑸附表三編號9 至10土地部分，業經本院94年度重訴字第70號、臺灣高等法院96年度重上字第314 號、最高法院98年度台上字第1183號判決確定（本院卷一第301 頁至320 頁），認定此屬遺產，鑑定價格各為1,700 萬元、840 萬元，惟上開土地之增值稅經天開事務所以土地公告現值計算後，上開土地之增值稅共計350 萬428 元，將上開鑑定價格扣除土地增值稅後，再依被告乙○○應繼分7 分之1 計算，應列入312萬8,510 元（計算式：(25,400,000-3,500,428 ) ×1/7 ＝3,128,510 ）。至於原告雖主張應扣除遺產稅云云，本院認無扣除之必要，理由如上所述。

⑹除前開⑴至⑸所述部分外，其餘附表二、三被告乙○○之財產應依鑑定價格列入其得用以清償原告債權之財產，故被告乙○○如附表二、三所示之財產得用以清償原告債權之價值總額為2,167 萬1,547 元（計算式：2,857,142 ＋320,000＋300,000 ＋1,900,000 ＋380,000 ＋2,353,934 ＋49,553＋347,531+2,323,260+615,705+1,313,504+3,128,510+5,782,408 ＝21,671,547）

⑺又被告乙○○除上開財產外，並有所得收入為71萬7,731 元，此有被告乙○○財產所得調件明細表在卷足憑（本院卷一第137 頁至138 頁），另原告欲提起96年度重訴字第311 號訴訟前，有向本院聲請假扣押，被告乙○○遂於97年3 月20日已提供反擔保金1,082 萬9,703 元，業已提存在案，亦有本院94年度裁全字第1745號裁定及提存書影本各1 紙在卷可按（本院卷二第17、18頁），是被告乙○○之所得、反擔保金均為其責任財產，自應予列入。故被告乙○○之整體財產為3,324 萬8,981 元（計算式：21,671,547＋717,731 ＋10, 829,703 ＝33,248,981）。

⒉被告乙○○於對原告負有上開債務後，陸續將如附表一之不動產贈與並移轉登記予被告丙○○、丁○○、戊○○，已使其責任財產減少如前開⒈⑺所示，不足清償原告債權達860萬6,154 元（計算式：41,855,135－33,248,981＝8,606,154)，然被告乙○○為贈與行為之時間從96年至97年間均有之，並非被告乙○○於第一次之贈與行為時（附表一編號7 ），其財產即不足清償原告之債權，而係隨著被告乙○○陸續為贈與行為，其責任財產相繼減少，終致被告乙○○陷於無法完全清償之狀態，因而欲判斷被告乙○○之何筆贈與有害及原告債權，須從最後一筆贈與判斷起，就附表一贈與行為之先後，則以移轉登記日期為準，是被告乙○○最後一筆贈與標的係附表一編號1 、2 ，其次為附表一編號4 、5 、6，末為附表一編號3 、7 。

⒊再按債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，故債務人明知其財產不足清償一切債務，而竟將財產出賣或贈與予人，債權人即得依民法第244條第1項之規定，聲請法院撤銷。此項撤銷權之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外，最高法院42年度台上字第323 號、48年度台上字第1750號判例意旨可資參照。本件被告不足清償部分係860 萬6,154 元，而附表一編號1 、2 土地之鑑定價格合計為3,721 萬7,664 元，惟該兩筆土地共同設定抵押權，擔保債權達3,000 萬元，有該兩筆土地之天開事務所不動產估價報告書存卷可憑，是該兩筆土地可供清償原告債權之價值應係鑑定價格扣除抵押權之擔保債權金額，經扣除後為721 萬7,664 元（計算式：37,217,664－30,000,000＝7,217,664 ）。是縱將附表一編號1 、2 土地之贈與及物權移轉行為撤銷，仍不足清償原告之全部債權。

⒋查附表一編號4 、5 、6 標的之鑑定價格各為140 萬4,992元、136 萬8,656 元、147 萬8,768 元，本院審酌被告翁明97年所得收入雖有71萬7,731 元，然此現金資產實易變動，且原告之債權金額本金高達3,764 萬2,866 元，一年之遲延利息即高達188 萬2,143 元（計算式：37,642,866×5 ％＝1,882,143 ，元以下四捨五入），而前開臺灣高等法院98年度重上字第219 號業經被告提起上訴，尚未確定，依各級法院辦案期限實施要點規定，第三審辦案期限為一年計算，可得預見將來利息債權188 萬2,143 元之發生，且被告乙○○於贈與財產與其子女之際，亦得預見本金未償，其利息債權勢必陸續發生，猶仍為之，是本院認被告乙○○與被告丙○○、丁○○、戊○○間就附表一編號4 、5 、6 所示建物所為之贈與及物權移轉行為均應予撤銷，始足以保全原告之債權。從而，原告主張被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○間，就如附表一編號1 、2 、4 、5 、6 所示之贈與及移轉所有權之物權行為，均有害於原告之債權，而請求依民法第244 條第1 項規定撤銷之，及依民法第244 條第4 項前段規定請求被告丙○○、丁○○、戊○○各自將如附表一編號1、2 、4 、5 、6 所示之所有權登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。原告其餘之請求，難認有保全之必要，為無理由，不應准許。

⒋末按債權人依民法第244 條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件，即：⑴為債務人所為之法律行為；⑵其法律行為有害於債權人；⑶其法律行為係以財產權為目的；⑷如為有償之法律行為，需債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情，最高法院42年台上字第323 號判例可資參照。本件被告乙○○係無償贈與被告丙○○、丁○○、戊○○，自無庸審酌被告丙○○等三人是否明知被告乙○○贈與行為係有害及原告之債權。至於附表一編號3 部分，係訴外人翁添出賣與被告丙○○，非被告乙○○贈與，經本院職權調閱該買賣登記原卷經核對無誤，此有臺北市中山地政事務所所98年9 月7 日北市中地三字第09831555700 號函暨該土、建物買賣登記原卷2 宗在卷可參，縱認原告所述係被告乙○○借名登記於訴外人翁添名下屬實，然此僅為被告乙○○與訴外人翁添之債權關係，原所有權人仍應以土地登記謄本所載為憑，是其請求撤銷附表一編號3 所為之債權及物權移轉行為，容有誤會，附此敘明。

五、縱上所述，原告依民法第244 條第1 項、第4 項前段規定請求被告乙○○與被告丙○○、丁○○、戊○○間，就如附表一編號1 、2 所示之土地，於同表所示贈與日期（97年5 月28日）之贈與，以及同表所示之登記日期（97年7 月7 日）所為之所有權移轉登記，應予撤銷。被告丙○○、丁○○、戊○○應將上開所有權移轉登記塗銷；請求被告乙○○與被告丁○○、丙○○、戊○○間，就如附表一編號4 、5 、6所示之建物，於同表所示贈與日期（97年5 月28日）之贈與，以及同表所示之登記日期（97年6 月16日）所為之所有權移轉登記，應予撤銷。被告丁○○、丙○○、戊○○應將上開所有權移轉登記塗銷，均有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之之依據：民事訴訟法第79條。