士林簡易庭102年度士簡字第254號

臺灣士林地方法院民事簡易判決　　　102年度士簡字第254號

原告

瑞呈營造有限公司

法定代理人

廖文薇

訴訟代理人

黃毓棋律師

複代理人

張家豪律師

被告

太乙開發企業股份有限公司

法定代理人

袁小羊

訴訟代理人

劉立鳳律師

複代理人

劉樹志律師

上列當事人間請求返還保證金等事件，業經於民國102年5月20日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告起訴主張略以：

一、查，原告與被告於民國(下同)95年5月29日訂有一「工程合約」(證物1)，約明由原告連工帶料為被告於台北市○○區○○○路00號新建建築物並移轉所有權予被告，工程總價為新台幣(下同)6,540,090元，嗣因被告追加工程，故工程總價增為6,981,249元，此依合約第18條付款辦法之約定分三階段付款(證物2、附表一)：1.第一階段於建物結構體、地下1樓頂版完成時，給付60%，計4,188,749元；2.第二階段於建物結構體、1樓頂版完成時，給付20%，計1, 396,250元；3.第三階段於建物結構體、屋凸頂版完成時，給付20%，計1,396,250元。

二、承上，被告屆期皆如數給付第一、二階段之款項，惟為擔保原告依法對被告所負之瑕疵擔保責任，原告另於收受被告第三階段款項之同時，交付總工程款5%之保證金，計349,062元予被告充作擔保(證物3，另詳證物2第三階段請款所示)，然系爭工程完工並移轉所有權予被告已逾5年，期間被告就系爭建築物未為任何瑕疵之主張，故原告乃向被告請求返還保證金，詎被告竟推託拒不返還。是被告之瑕疵擔保請求權已罹時效，被告受有系爭保證金之擔保目的已不復存在，為此，爰依民法第179條、第203條之規定暨兩造間工程合約契約關係，求為判決：被告給付原告新台幣349,062 元及自支付命令送達之翌日( 即102 年1 月12日) 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並提出：工程合約影本5 紙、請款單影本3 紙、工程款項付款一覽表等件為證。

三、被告答辯後，原告提民事準備(一)狀略以：

(一)系爭工程業已完工，被告所辯殊非事實，亦與常情不符，毋足為採：

1.查，系爭工程合約第18條付款辦法約明：「系爭工程款依工程進度分三階段付款」；另第16條「驗收及接管」約明：「1.甲方（即被告）應於七日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方（即原告）送達領款發票日起三日內付清承包價款」、「2.驗收時如有局部不合格時，乙方應即在限期內修理完成後，再行申請甲方復驗」、「3.經驗收合格後，甲方應即行接管」。今，被告亦不否認已依系爭工程合約給付第三階段價款，且未舉證證明渠時原告有何施工不合格之情事致遭被告限期修理、復驗之實，而系爭工程建物現為被告所管領、占有，更為兩造所不爭，是徵諸首揭合約之約定，若原告並未完成系爭工程，被告豈有可能給付分文第三階段價款？豈有可能從未函知被告限期修復之理？豈有可能接管系爭工程建物？凡此，足稽被告所辯，純屬臨訟杜撰之詞，不足為採。

2.次查，被告所提出之被證二「現況鑑定報告」，原告爰爭執其真正。蓋，該「現況鑑定報告」係於102年3月方予製作，此與系爭工程完工之96年2月間，相距已達6年之久，是所謂之「現況」乃指「102年3月間」，而非「96年2月間」，自與本案無涉。且衡以一般工程界之經驗法則，若本案真有未施工完成之情事，被告豈有可能逾6年後方為鑑定？又豈有可能期間未為任何權利上之主張？此益證上開「現況鑑定報告」無足為被告有利之認定等云。

四、被告答辯後，原告再提民事準備(二)狀略以：

(一)系爭工程業已完工，本件被告之所以拒絕還款，係因其自身遲未完成系爭建物使用執照之申請，然此誠與原告無涉，無得以之拒絕還款：

1.查，被告一再辯稱：「系爭工程並未完工」云云。然依被告公司法定代理人袁小羊於101年11月12日與原告公司前法定代理人游政雄之電話錄音譯文（原證4）可知，被告公司法定代理人袁小羊於原告公司前法定代理人游政雄請求返還系爭款項時，僅要求原告公司提供「相關資料」，待其將「該辦的事情辦一半」、「該蓋的東西你通通蓋好」後即願返還，其間無一語言及系爭工程有尚未完工之情，嗣於原告公司前法定代理人游政雄表示相關資料皆已交付予建築師何文時，被告公司法定代理人袁小羊竟表示：「那何文為什麼不報咧」、「何文已經辦不好了」，足見系爭工程確已全部完工，否則被告公司法定代理人袁小羊豈會未為任何主張？而被告公司之所以拒絕返還系爭款項，乃其使用執照申請之作業上發生問題，誠與原告公司無涉。

2.次查，依系爭工程合約第5條之約定，各樓層會勘查驗及使用執照申請等，並非系爭工程合約之範圍，是被告公司法定代理人袁小羊以使用執照申請之作業問題，拒絕返還系爭款項，於法無據。

(二)原告追加民法第505條暨系爭工程合約第18條之約定為備位之請求權基礎，請求被告給付承攬報酬349,062元整：1.按，「訴狀送達後原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。另按，報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條亦有明文。

2.查，原告就請求被告返還349,062元之部分，除原不當得利暨系爭工程契約上請求權外，爰追加備位請求權基礎為民法第505條、系爭工程契約第18條之承攬報酬給付請求權，並請求鈞院於認原告先位主張無理由時，就備位主張予以審酌，而此前後請求權基礎之社會基礎事實並無不同，是揆諸首開法條規定，原告所為上開訴之追加，應無不合。

3.今查，系爭工程原告已經全部完工，已如前述，且被告就原告業已完成建物結構體之屋凸頂版亦不爭執，是依民法第505條暨系爭工程契約第18條之約定，原告爰請求被告依約給付報酬計349,062元。

(三)復查，被告辯稱：「原告應提出被告所出具之相關驗收合格證明文件」云云，惟查，系爭工程合約本即無需出具此項文件之約定，而依系爭工程合約第16條第3款之約定：「經驗收合格後，甲方應即行接管」，今被告亦不否認已依系爭工程合約給付第三階段價款，且未舉證證明渠時原告有何施工不合格之情事致遭被告限期修理、復驗之實，而系爭工程建物現為被告所管領、占有，更為兩造所不爭，是徵諸首揭合約之約定，顯見系爭工程業已完工無疑，否則被告豈可能逕自接管？

(四)末查，被告聲請傳訊證人卓建全結構技師到庭，惟查，證人即為被告公司委任並據以製作被證2現況鑑定報告之人，該等現況鑑定報告業經原告否認其真正，是其立場已有偏頗，所為證述難期公允，爰無傳訊之必要。並提出原證4：電話錄音光碟暨譯文1份等件為證。

貳、被告所辯略以：

一、對原告主張及所提證據不爭執部分：

(一)兩造於95年5月29日簽定如原證1之建物結構體及擋土牆工程合約，工程總價為6,540,090 元；嗣因物價調整及追加工程，工程總價變更為6,981,249 元。依合約第18條「付款辦法」之約定，分三階段付款。

(二)被告已如數給付原告第一階段工程款（工程總價60％）4,188,749 元、第二階段工程款（工程總價20％）1,396,250 元。第三階段之工程款，被告給付1,047,187 元（工程總價15％）。

二、對原告主張及所提證據有爭執部分：

(一)系爭工程並未完工，被告未付之349,062元（工程總價5％）並非原告充作瑕疵擔保之保證金。

(二)原證2之請款單及原證3之工程款項付款一覽表，乃原告單方面所製作，並無被告之簽認。

三、答辯理由：

(一)查原告請領第三階段工程款時，因系爭工程尚有諸如：擋土牆及階梯工程、磚牆及水泥砂漿粉刷工程、挖填土方工程、外牆及屋頂防水工程等未施作，多處有營建廢棄物堆置未清理，甚至有窗台、內牆鋼筋外露之情形（如附表1所示，並請參酌被證1：系爭工程合約之附件－原告報價單所示之工程內容），根本尚未完工。故被告當時僅給付原告工程總價15％之1,047,187元，而要求原告儘速完成上述未施作之工程，以便結清剩餘工程款349, 062元，原告亦予允諾。詎料原告取得上開1,047,187元工程款後，即不再施工，屢經被告及監工之卓建全結構技師催促，亦未獲置理。詎事隔多年，原告未完成後續工程，反提起本件訴訟。被告乃委請岑卓工程顧問有限公司於102年3月製作現況鑑定報告（並由系爭工程之監約人：新康卓科技股份有限公司之委任監造技師即卓建全結構技師會勘），以證明上情（詳被證1：鑑定報告第4～7頁）。

(二)依兩造工程合約第19條「保固」之約定：「工程自經甲方（即被告）驗收合格之日起，由乙方（即原告）保固貳年，在保固期間工程倘有損壞坍塌、屋漏等或其他之損壞時，乙方應負責免費於期限內修復」。此外，並無任何被告得扣留若干工程款作為保固金或保證金之約定。是以原告未能提出系爭工程之相關驗收合格證明文件，即起訴主張系爭工程已經完工，且其於收受被告第三階段工程款同時，交付工程總價5％之保證金349, 062元，充作擔保云云，均與事實不符。

(三)綜上所述，系爭工程並未完工，被告未付之349,062元亦非原告充作瑕疵擔保之保證金。原告遽以工程完工已逾5年，被告未為任何瑕疵之主張，瑕疵擔保請求權已罹時效，受有擔保金之目的不復存在，而請求被告返還349,062元之不當得利云云，顯無理由等云，為此，狀請賜判決駁回原告之訴及假執行之聲請。並提出：附表1乙份、被證1：系爭工程合約之附件－原告報價單影本乙份。被證2：現況鑑定報告影本乙份。

二、被告提出民事補充答辯(一)狀略以：

(一)查兩造所簽系爭工程合約所約定原告應施作之工程，包含建物結構體工程、擋土牆及階梯工程、其他雜項工程（磚牆及水泥砂漿粉刷、挖填土方、圍牆、排水溝、陰井、外牆屋頂防水等工程），並非單純之建物結構體工程而已，此有卷附被證1：系爭工程合約之附件－原告報價單可證。然系爭工程合約第18條所定付款辦法，卻約定當建物結構體之屋凸頂版完成時（非上開全部工程完成時），原告即可請領第三階段之最後20％工程款，顯然對被告不利。是以當原告請領第三階段工程款，而實際上其尚有諸如：擋土牆及階梯工程、磚牆及水泥砂漿粉刷工程、挖填土方工程、外牆及屋頂防水工程等未施作（其他尚有多處營建廢棄物堆置未清理，窗台、內牆有鋼筋外露等情形）時，被告自難遽以付款。經兩造協調後，被告僅給付原告工程總價15％之1,047,187元，而要求原告儘速完成上述未施作之工程。是以原告僅以被告已給付第三階段之部分工程款，即推論系爭工程已全部完工云云，顯不可採。

(二)又原告既另以系爭工程合約第16條有關「驗收及接管」之約定，指系爭工程應已全部完工，且被告已驗收及接管，始可能付款云云。則自應請原告提出被告所出具之相關驗收合格證明文件（參酌系爭工程合約第19條「保固」之約定：「工程自經甲方（即被告）驗收合格之日起，由乙方（即原告）保固貳年……」等語，若無驗收合格證明文件，保固期間貳年應如何起算？），以證明系爭工程確實已全部完工。

二、被告提出民事補充答辯(二)狀略以：

(一)就原告102年5月10日準備（二）狀所提原證4：錄音光碟及譯文，被告表示意見如下：

1.該錄音及譯文為被告公司負責人袁小羊與原告公司前負責人游政雄之通話內容，被告不爭執。惟該錄音最後突然被截斷（依通話內容判斷，雙方當時應無掛斷電話之意思），是否另有有利於被告之內容，而遭原告故意截斷，顯有疑問。

2.依該錄音及譯文，袁小羊、游政雄二人均稱被告未付之系爭款項為「尾款」，而從未以「保固款」稱之，已顯見本件原告之主張不實。

3.另該次通話，袁、游二人所爭執者，主要在於原告在施作灌漿工程前，未待合法申報，經建管單位現場查驗鋼筋配置是否符合法規後，即逕行灌漿，致被告無法取得使用執照乙事（原告此項嚴重之工程缺失，幾乎無法補救。至於被告102年4月15日答辯狀附表1所示原告未完成之工程項目，相較而言尚為可補行施作者，故袁小羊當時尚未提及）。以上由譯文內容：「袁：你如果有規規矩矩好好把我做完，都沒有使照問題，我什麼時候不給你尾款。游：我是哪裡沒有給你做完？袁：你當時讓他去報再灌嘛！（抱怨、責備語氣）…游：我東西給他（指何文），他要去辦。袁：他（指建管單位）沒有來檢查，你就不能灌啊！…袁：我跟你講，你的鋼筋要先檢查他才申報，你灌好他申報什麼？人家是來檢查你還沒灌之前（的鋼筋）啊！」等語（詳譯文第2、3頁），可以證明。

(二)由上所述，並參酌被告歷次書狀所載，不論由原告所建系爭建物結構體能否取得合法使用執照之結果觀之，抑或由原告所完成之施工項目是否符合兩造契約約定內容之結果觀之，原告均顯未完成系爭工程。且原告又不能證明被告未付之款項，為原告充作瑕疵擔保之保證金。則原告遽以工程完工已逾5年，被告未為任何瑕疵之主張，瑕疵擔保請求權已罹時效，受有擔保金之目的不復存在，而請求被告返還349,062元之不當得利云云，自無理由。

(三)另就原告追加依民法第505條及系爭工程合約第18條約定，備位請求被告給付承攬報酬349,062元部分，因顯已罹於民法第127條第7款所定之2年時效，亦請駁回其訴。並提出：附書狀內容之光碟片乙只為證。

叁、本院之判斷：

一、兩造不爭執部分：

1.兩造於95年5月29日簽定如原證1之建物結構體及擋土牆工程合約，工程總價為6,540,090 元；嗣因物價調整及追加工程，工程總價變更為6,981,249 元。依合約第18條「付款辦法」之約定，分三階段付款。

2.被告已給付原告第一階段工程款（工程總價60％）4,188,749 元、第二階段工程款（工程總價20％）1,396,250 元。第三階段之工程款，被告給付1,047,187 元（工程總價15％）。

3.被告尚有百分之五之工程款349,062元未給付原告。

二、兩造爭執部分：

1.原告主張被告未給付349,062 元，係原告依法為擔保對被告所負之瑕疵擔保責任，原告另於收受被告第三階段款項之同時，交付總工程款5%之保證金予被告充作擔保( 證物3 ，另詳證物2 第三階段請款所示) ，惟系爭工程完工並移轉所有權予被告已逾5 年，期間被告就系爭建築物未為任何瑕疵之主張，因工作物之瑕疵擔保期間己屆滿，故原告得向被告請求返還該保證金；被告則否認未付款部分非工作物瑕疵擔保金，並以：系爭工程並未完工，原告請領第三階段工程款時，因系爭工程尚有諸如：擋土牆及階梯工程、磚牆及水泥砂漿粉刷工程、挖填土方工程、外牆及屋頂防水工程等未施作，多處有營建廢棄物堆置未清理，甚至有窗台、內牆鋼筋外露之情形（如附表1 所示，並請參酌被證1 ：系爭工程合約之附件－原告報價單所示之工程內容），根本尚未完工，★故經兩造協調後，被告當時僅給付原告工程總價15％之1,047,187 元，而要求原告儘速完成上述未施作之工程，以便結清剩餘工程款349, 062元，原告亦予允諾。詎料原告取得上開1,047,187 元工程款後，即不再施工，屢經被告及監工之卓建全結構技師催促，亦未獲置理等云。查，依原告主張係被告已付清第三期即全部工程款之百分之二十即1,396,249 元，而原告基於工作物瑕疵擔保之商場慣例，再退還其中全部工程款百分之五即349,062 元予被告，以充為工作物瑕疵擔保期間之擔保金。惟此部分原告未舉證據證明其曾退還該款項予被告，則其退還該款項予被告之主張，即無可採，堪認該349,062 元之工程尾款被告尚未給付原告。再查，依兩造所訂之「 工程合約」係於民國95年5 月29日訂立，而依合約第4 條約定，應於合約訂立後10日內開工（即應於95年6 月8日 前開工），90工作日內完工（即95年9 月6 日前完工）。而據被告於本件102 年5 月20日言詞辯論期日陳述，渠第一階段的其中一筆是95年6 月13日，給付原告1,500,000 元，第二筆是95年10月17日給付原告2,688,749 元，兩筆合共4,188,749 元；第二階段即第三筆，於95年11月23日給付原告1,396,250 元；第三階段即最後一筆係於96年5 月31日給付原告1,047,187 元，全部合共6,632,186 元之事實，業經原告自承屬實。據此，堪見原告撤走人員、機具當係在96年5 月間，而參據原告撤走人員、機具後迄102 年1 月4 日始具狀提起本訴，主張工作物交付後已逾五年之瑕疵擔保期限，被告未主張工作物有何瑕疵，而請求被告給付該百分之五之工程尾款349,062 元，堪見被告未付之349,062 元，係依商場慣例保留充為瑕疵擔保金之尾款。

三、原告雖主張渠承攬之上述工作已完成，並已將工作交付定作人即被告，惟為被告所否認。經查，原告主張已將工作交付被告，不惟未據原告提出任何證據以資證明，而原告究於何時依兩造所訂工程合約第16條約定，將工作交付被告及被告如何驗收，竟均無法為具體之陳述；而被告主張系爭工程之施工處所，原告已撤走全部人員及施工之機具等事實，及系爭工作物於原告人員、機具自工地撤走後，由定作人之被告為事實上之管領之事實，亦為原告所不爭執，則原告主張其工作己交付定作人即被告等云，自無可採；惟被告既於96年5 月31日將第三階段之工程款，即總工程款之百分之十五計1,047,187 元交付原告，亦即其已給付原告百分之九十五之工程款共6,632,186 元，僅保留總工程款百分之五即349,062 元之尾款未給付，並自承已實際管領工作物如上述，參據兩造工程合約第18條「付款辦法」之約定，堪見被告係於96年5 月間在工程未驗收，而原告已將人員、施工機具全部撤走之情況下，以實際管領之方式接管系爭工作物。

四、按：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」；「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」；「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」；「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」；「第493 條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。」；「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。」；「承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，第498 條所定之期限，延為五年，第499 條所定之期限，延為十年。」，民法第492 條、第493 條、第494 條、第495 條、第498 條、第499 條、第500 條定有明文。

五、被告雖以實際管領之方式受領工作，惟原告聲請支付命令後，被告提出異議，並於102 年3 月間，將系爭工程委託訴外人岑卓工程顧問有限公司為現況鑑定，經現場鑑定後發現有下列瑕疵：1.室內隔間規劃與契約設計圖面無法相符，另，裝修工程、外圍景觀及車道工程均尚未施工，且部分已施工項有施工品質瑕疵現象。2.結構体工程僅主結構体完成，其零星結構、車道結構尚未施工，檔土牆及階梯工程依現況研判，外圍環境均未實施整地施工跡象…挖填土方、砌1 ／2B磚牆及1 ：3 水泥砂漿粉刷、外牆、屋頂防水工程依現場研判均尚未施作（以上見被證2 現況鑑定報告九、結論與建議⑴. ⑵所載），及3.附件二施工瑕疵照片①SF牆角混凝土剝落。②SF防水工程未施作。③2F內牆混凝土澆置不確實造成蜂窩現象。④2F窗台鋼筋外露。⑤2F樓梯混凝土澆置不確實造成蜂窩現象。⑥1 Ｆ後方圍牆混凝土澆置不確實造成蜂窩現象。⑦1F內牆混凝土澆置不確實造成蜂窩現象。⑧1F內牆混凝土澆置不確實造成蜂窩現象。⑨B1F 地下室樓梯間內牆鋼筋外露，有被告所提之被證2 現況鑑定報告附卷可稽。上述未施工部分核屬重大瑕疵，又，附件二施工瑕疵照片所示之瑕疵，實質上減弱該部分建物結構体之承載力、耐震度等，自屬重大瑕疵，據被告抗辯，於發現上述瑕疵後，僅給付原告工程總價15％之1,047,187 元，而要求原告儘速完成上述未施作之工程，以便結清剩餘工程款349,062 元，原告亦予允諾。詎料原告取得上開1,047,187 元工程款後，即不再施工，屢經被告及監工之卓建全結構技師催促，亦未獲置理之事實，原告未予爭執，堪認屬實。被告拒付本件系爭349,062 元之尾款，並否認該尾款係工程瑕疵保證金，即足示被告因可歸責於承攬人即原告之事由，致工作發生瑕疵，而請求減少報酬。查，原告所承攬之工作為建築物，其瑕疵且係重大瑕疵，而竟故意不告知為定作人之被告其工作之瑕疵，依上揭法律規定，其瑕疵擔保期間為工作完成後十年，則本件微論原告未完成工作，亦未交付工作於被告，而其請求被告給付之349,062 元，既係瑕疵擔保金性質之尾款，系爭工作物縱由被告自96年5 月起為事實上之管領，惟迄原告提起本件之訴時，系爭工作物仍在瑕疵擔保期間內，被告既通知原告修補瑕疵，而原告尚未為修補，則原告請求被告給付系爭瑕疵擔保金性質之尾款及其法定利息，即屬無理由，應予駁回。

肆、本件事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法，於本判決結果既不生影嚮，爰不一一贅述，併予敘明。

伍、本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條第2 項第78條，判決如主文。