士林簡易庭98年度士小字第1441號

被告應給付原告新台幣壹萬捌仟陸佰叁拾伍元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟元，由被告負擔其中新台幣貳佰元，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。爭執事項、理由要領：

一、原告起訴主張被告於民國87年間因車禍受傷，需他人長期照顧，遂授權委任原告處理多件訴訟及非訟事宜，詎竟以原告偽造文書向法院提存所聲請取回提存物，並冒領提存款本息為由，向臺灣新竹地方法院訴請原告賠償損害，經該法院判決被告敗訴，被告上訴後，卻經臺灣高等法院96年上字第191 號判決判命原告應給付被告新台幣（下同）1,633,472 元，及自94年3 月22日起算之法定遲延利息，並宣告准予假執行及免假執行，被告即向台灣士林地方法院民事執行處聲請就原告所有之財產實施假執行，經原告於97年4 月17日提供1,633,472 元反擔保金，並支付提存費500 元，聲請免為假執行，且對該判決提出上訴，嗣經最高法院於97年7 月10日以97年度台上字第1457號判決廢棄前開第二審判決發回更審，嗣由臺灣高等法院97年度上更（一）字第115 號判決駁回被告上訴，並經最高法院98年度台上字第894 號裁定駁回被告上訴而告確定。原告所提存之上開擔保金至98年7 月8 日始經提存所准許而實際取回，此期間（97年4 月17日起，至98年7 月8 日止，共計448 日）僅獲取提存所支付利息3,419 元，原告因此受有提存費500 元及按法定利率計算之利息差額損失，為此，爰依民事訴訟法第395 條第2 項、民法第184 條第1 項前段之規定，請求被告賠償97,327元【（1,633,472 X 5%X 448/365） －3,419 ＋500 ＝97,327】等語。

二、被告則抗辯：

（一）被告係依據臺灣高等法院96年度上字第191號判決聲請假執行，並無不當，且原告提供免為假執行之擔保金，提存所已支付3,419 元之利息，原告並無損失。

（二）臺灣高等法院96年度上字第191 號判決於97年7 月10日經最高法院97年度台上字第1457號判決廢棄發回更審時，原告就可以取回提存款，不應計算至98年7 月8 日實際領回提存款時之利息，並聲明請求駁回原告之訴。

三、原告主張兩造間上開請求損害賠償事件歷審民事判決情形、原告為免假執行支付提存費500 元，並提供反擔保金，及其已取回擔保金1,633,472 元及利息3,419 元等事實，業經本院調取兩造間上開請求損害賠償事件歷審民事卷宗、本院97年度存字第683 號、98年度取字第1333號以及97年度執字第11802號卷宗核對無誤，且為被告所不爭執，應屬真正。

四、按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力；法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395 條第1 項、第2 項分別定有明文。次按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第203 條規定甚明。又按民事訴訟法第395 條第2 項規定法院廢棄或變更假執行之本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償。此為法律所定損害賠償之債發生之原因。上訴人請求返還擔保金固以民事訴訟法第104 條第1 項第1 款規定為依據，因其提供之擔保金為金錢，請求返還擔保金，即與因回復原狀而應給付金錢之情形無異，自應類推適用民法第213 條第2 項規定，上訴人即非不得請求被上訴人依民法第203 條規定按週年利率百分之五計付利息而為賠償（最高法院82年度台上字第357 號判決意旨參照）。查臺灣高等法院96年度上字第191 號判決所為假執行宣告，因遭最高法院廢棄原判決命原告給付之部分而全部失效，參照上開說明，原告自受有支付提存費500 元，及自其供擔保時起，至可取回擔保金之日止，按年息百分之五計算之利息損害。被告所為上開第1項辯解，不足採取。

五、又依民事訴訟法第395 條第1 項規定，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。如本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內已失其效力，原第一審原告即不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅，有最高法院74年度台抗字第254 號判例意旨及74年度第4 次民事庭會議決議可供參照。本件原告於97年4 月17日提供1,633,472 元為被告供擔保，而免為假執行，惟第二審法院96年度上字第191 號民事判決，於97年7 月10日即經最高法院97年度台上字第1457號民事判決予以廢棄發回更審，已如前述，揆諸首揭說明，自97年7 月10日原告已得以「應供擔保之原因已消滅」為由，聲請返還其供擔保之提存物，原告延至98年6 月11日始行聲請返還，核屬怠於行使權利，是被告僅應就97年4 月17日，起至97年7 月10日止之範圍內負損害賠償之責，自97年7 月11日起，自不得歸咎於被告而令被告負此部分之損害賠償責任。

六、另按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216 條之1 亦定有明文。查原告所提供之擔保金經本院提存所於97年4 月22日存放於臺灣中小企業銀行東湖分行，有國庫存款收款書（附於97年度存字第683 號卷宗）1 件可稽，該行庫依臺灣銀行活期存款利率給付利息，是原告自97年4 月22日起，至97年7 月10日止，按所提供之擔保金提存於本院提存所實際領得之利息為885 元，此有公務電話紀錄表2 件及臺灣中小企業銀行傳真計算文件1 件在卷可佐，而原告自97年4 月17日起，至97 年7月10日止，為被告所提供之擔保金，本可依法定利率百分之五請求利息金額為19,020元（1,633,472 X 5% X85/365＝19,020，元以下四捨五入），是原告因提存所受之利息損失，應扣除其已實際領得之利息885 元，另加上原告支付之提存費500 元，故本件原告可請求之損害賠償金額為18,635元（19,020－885 ＋500 ＝18,635）。

七、從而，本件原告依民事訴訟法第395條第2項、民法第184條之規定，請求被告給付18,635元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

八、本件訴訟標的金額在100,000 元以下，爰依民事訴訟法第436 條之20規定，就原告勝訴部分，依職權宣告假執行。

九、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。

士林簡易庭法 官 蔡文育

計算書：金額　（新台幣）第一審裁判費1,000 元被告應負擔五分之一 200元