臺中高等行政法院裁定

抗告人

即原告

陳楷楨

即原告

陳楷豊

即原告

陳老建

相對人

即被告彰化縣二林鎮公所

代表人

張國棟

訴訟代理人

黃郁玲

上列當事人間建築法事件，抗告人即原告對於中華民國101年6月13日本院101年度訴字第114號裁定(關於請求被告國家賠償部分)，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按原法院認抗告有理由者，應撤銷或變更原裁定，為行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第490條第1項所明定。次按「當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」亦經最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會決議有案。該決議意旨雖係關於撤銷訴訟，當事人依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償之情形，惟於確認訴訟部分，本於同一法理，亦應為同一解釋，而得援用。

二、本院前於民國（下同）101年6月13日，以抗告人即原告聲明㈠「確認被告核發之88年3月19日88二鎮建字第3315號使用執照（下稱系爭使用執照）無效」部分為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款裁定駁回原告之訴；而原告於本件合併請求之國家賠償即聲明㈡「被告應給付原告新臺幣（下同）4,874,092元，及自88年7月26日及93年8月31日損害賠償日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」部分，因原告所提起之確認訴訟不合法，其於本件合併請求之國家賠償部分，即失其附麗，另成為獨立之請求，而該部分請求，本院無審判權，依行政訴訟法第12條之2第2項前段裁定移送至臺灣彰化地方法院。原告不服該裁定，於法定抗告期間提起抗告。

三、經查，本件因原告對於系爭使用執照提起確認無效之訴，經本院審理後核認起訴不合法，已依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定，裁定駁回原告該部分之訴，則原告依行政訴訟法第7條合併提起之損害賠償之訴部分，該部分請求屬附帶請求之性質，應依最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會決議意旨，得一併裁定駁回，是原裁定將此部分之訴，依行政訴訟法第12條之2第2項前段規定，裁定移送至臺灣彰化地方法院，與上開決議意旨有所不符，自有未合。

四、綜上，應認本件抗告原裁定關於原告請求被告國家賠償，移送至臺灣彰化地方法院之部分，為有理由，依首揭規定，由本院自行撤銷關於該部分之原裁定。惟原告主張確認行政處分無效部分，經本院審理後，因有行政訴訟法第107條第1項10款情形而不合法，此部分行政訴訟既經裁定駁回，則原告依國家賠償法附帶提起之損害賠償部分，該部分請求屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，仍應以裁定駁回，爰裁定如主文。

五、依行政訴訟法第272條、第104條、民事訴訟法第490條第1項、第95條及第78條，裁定如主文。

臺中高等行政法院第三庭