臺中高等行政法院判決

104年6月24日辯論終結

原告

鄉林營造工程股份有限公司

代表人

鄭淑珍

訴訟代理人

高進棖 律師

複代理人

鐘為盛 律師

被告

交通部公路總局第二區養護工程處

代表人

陳敬明

訴訟代理人

陳光龍 律師

複代理人

林修弘 律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年1月23日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國95年12月20日與98年2月11日參與被告分別依政府採購法辦理之「96年信義段台16線6K-41K預約經常性災害坍方、路基缺口及便道便橋搶修工程」採購案（下稱系爭工程採購案甲）與「98年埔里段轄區省道台14甲、台14線67K-99K經常性災害搶修工程」採購案（下稱系爭工程採購案乙）之投標，因其實際負責人賴正義就各該採購案件皆有意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許訴外人黃逢春借用原告名義及證件參加投標之情事，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於102年5月20日以102年度中簡字第1051號刑事簡易判決認定賴正義犯政府採購法第87條第5項後段之罪名，分就系爭工程採購案甲與系爭工程採購案乙各處以有期徒刑8月（減為4月）與有期徒刑3月，併依同法第92條規定，分別對原告科以罰金新臺幣（下同）60,000元（減為30,000元）及罰金50,000元。被告於收悉該判決後審認原告就系爭工程採購案甲部分符合政府採購法第101條第1項第1款及第2款規定應予刊登政府採購公報之情形，以103年5月21日二工養字第1031006006號函（下稱原處分一）通知原告將刊登政府採購公報（即通稱停權處分）；就系爭工程採購案乙部分符合政府採購法第101條規定應予刊登政府採購公報之情形，以103年5月27日二工養字第1031006261號函（下稱原處分二）通知原告將刊登政府採購公報。原告不服，分別提起異議，經被告處理結果，認定原處分一、二之結論均應予維持，惟補充適用之法令依據包括政府採購法第101條第1項第6款規定，乃各以103年6月24日二工養字第1031007545號函及103年6月20日二工養字第1031007547號函駁回其異議。原告不服，合併提起申訴，經行政院公共工程委員會104年1月23日訴0000000號申訴審議判斷認定被告原異議處理結果引據政府採購法第101條第1項第1款部分固有違誤，應予撤銷，但其適用同法第101條第1項第6款規定補充其作成原處分一、二之法據，則屬適法，乃駁回原告此部分之申訴（至於原告其餘申訴部分則不予受理），原告對於駁回其申訴部分仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告起訴主張略以：

㈠臺中地院雖認定訴外人賴正義將原告證件及牌照出借給訴外人黃逢春參與被告辦理之系爭工程採購案甲、乙兩採購事件，而觸犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，於102年5月20日判處賴正義有期徒刑並得易科罰金，而依同法第92條規定對原告科以罰金。依同法第101條第1項規定，停權處分之對象為廠商，而同法第103條第1項第2款明定有同法第101條第1項第6款判處拘役、罰金或緩刑者，其停權期間自刊登之次日起1年。是本件縱認被告之裁處權尚未罹於時效消滅，然受處分之廠商即原告係遭判處罰金刑，亦應處分停權1年，原處分處以停權3年，有違上開規定。

㈡現行政府採購法第87條第5項出借或借用證件牌照投標罪係於91年2月6日增訂，在修法前廠商或其代表人、從業人員等，若有上開行為，尚無刑責。至於行政責任，則應按其情形依政府採購法第101條第1項第1款、第2款規定刊登政府公報。惟上開增訂或未考慮到有重疊適用政府採購法第101條第1項第1款、第2款及第6款規定之情形；亦或當時即有意使涉犯同法第87條第5項規定之行為，得分別適用第101條第1項第1款、第2款及第6款規定。無論如何，廠商或其代表人若涉犯政府採購法第87條第5項之罪時，被告即得依同法第101條第1項第1款或第2款為停權處分，自行為完了時起算時效。解釋上若已罹於時效時，即不得援引同條項第6款規定為處分。蓋此乃係因修法所造成之適用法條重疊，被告應優先適用政府採購法第101條第1項第1款或第2款規定，即修法前有關借牌或出借牌照行為，並無同法第101條第1項第6款規定之適用。再者，從法律安定性及明確性之原則來看，若適用政府採購法第101條第1項第1款、第2款規定之時效已消滅，則不宜再以事後發生一審有罪判決，依同條項第6款規定予以處分。又從行政機關之作為義務觀之，政府採購法就行政機關相關之糾舉、處罰廠商之違法情事，已作有相關規定，為避免行政機關怠惰，應認行政機關自採購事件之違法情事一發生即負有糾舉及處罰之義務，此為行政機關依政府採購法應盡之義務，不以法院判決或認定為前提要件。

㈢綜上，原告認為政府採購法第101條第1項第1款、第2款及第6款規定，僅在「廠商借牌或出借牌照行為未逾3年時效，且業經一審法院判決有罪」時，始有重疊適用，若廠商獲判緩刑、拘役或罰金時，行政機關得從輕處分。是本件因已逾政府採購法第101條第1項第1款、第2款規定之3年裁罰權時效，故應認於時效消滅後不得再依同項第6款為處分；且本件原告僅受刑事判決科處罰金刑，被告適用政府採購法第103條第1項規定停權3年期間亦屬違法等情。並聲明求為判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷關於政府採購法第101條第1項第6款部分。

三、被告答辯略謂：

㈠系爭工程採購案甲、乙兩案經臺中地院102年度中簡字第1051號刑事簡易判決認定原告及其從業人員賴正義有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，並依政府採購法第87條第5項後段分別處以罰金10萬元（減為5萬元）與有期徒刑8個月（減為4個月）；罰金5萬元及有期徒刑3個月。被告於接獲通知後，即以原處分一通知原告有政府採購法第101條第1項第1款、2款規定之情事，將刊登政府採購公報，並於103年6月24日以二工字第1031007545號函內詳細載明原告有101條第1項第6款之情事；以原處分二通知原告有政府採購法第101條第1項第1款、2款規定之情事，將刊登政府採購公報，並於103年6月20日以二工養字第1031007547號函詳細載明原告尚有101條第1項第6款之情事。是依最高行政法院101年度判字第787號及本院101年度訴更一字第34號判決見解，被告以政府採購法第101條第1項第6款將原告刊登政府採購公報時，則該裁處權時效應以該原告及其從業人員遭判處政府採購法第87條第5項之判決書送達被告使被告知悉時起算。詳言之，若原告同時有政府採購法第101條第1項第1款及第6款之事由，其中同項第1款之事由雖已罹於裁處權時效，而同項第6款之事由尚未罹於裁處權時效時，則該刊登政府採購公報之處分，即不因其中第1款情形之裁處權時效消滅，而影響其合法性。

㈡另原告主張「縱認本件處分尚未罹於裁處權時效，然由本件『廠商即原告』係遭判處罰金刑，則亦應處分停權1年，原處分處以停權3年有違上開法律規定」乙節。惟因原告之人格為法人，其並不可能處以罰金刑以外種類之刑，又原告之從業人員確實有遭處以3個月之有期徒刑，是依最高行政法院101年度判字第372號判決略以：「上訴意旨主張依政府採購法第101條第1項本文之規定，『廠商』縱使有第6款之行為而遭法院判決有罪，至多僅有同法第92條之『罰金』刑，廠商既受有罰金之刑事有罪判決，則理應依同法第103條第1項第2款規定，處1年之停權處分。原判決認為於刑案判決前，仍應適用政府採購法第101條第1項第1款或第2款規定予以停權3年，有判決適用法則不當之違法乙節。查政府採購法第101條規定：『機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。……六犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。』同法第103條規定：『依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。』是依上開規定，廠商借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者，辦理採購之機關，即應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。依第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，而被刊登公報者，自刊登之次日起3年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，並無上訴人所稱僅處停權1年之處分之規定，是原判決於法並無不合。至於上訴人所稱政府採購法第92條規定：『廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。』乃係因廠商並非自然人，不能科處自由刑，僅能對之科處罰金刑，此與廠商應停權若干年無關，上訴人上開主張，顯屬誤解。」等語，原告顯有誤解之處。

㈢依本院103年度訴字第212號判決意旨，法律上並無明文規定廠商若同時成立政府採購法第101條第1項第1款及第6款之事由時，需優先適用同法第101條第1項第1款之規定。此外，在一般實務上若投標機關有成立同法第101條第1項第6款時，皆會單獨判斷其是否有合乎行政罰法第27條第1項有關時效之規定，並無與同法第101條第1項第1款綜合判斷之情事，是以原告主張其雖同成立同法第101條第1項第1款及第6款之情形，需優先以同法第101條第1項第1款予以計算裁處權時效，並排除同法第101條第1項第6款之適用云云，其主張顯屬無據等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件兩造爭執要點為：被告認定原告先後參與被告依政府採購法辦理之系爭工程採購案甲與系爭工程採購案乙之投標，其實際負責人賴正義皆有政府採購法第101條第1項第6款規定之事由，乃作成原處分一及原處分二對原告為停權3年之處分，認事用法有無違誤？

五、本院判斷如下：

㈠按政府採購法第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」第101條第1項第6款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」行政罰法第27條第1項及第2項規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」

㈡查原告實際負責人賴正義於95至98年執行業務期間，因意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許訴外人明鴻營造有限公司（下稱明鴻公司）負責人黃逢春借用原告名義及證件，於95年12月20日與98年2月11日參與被告辦理之上開系爭工程採購案甲及系爭工程採購案乙之投標，而經臺中地院於102年5月20日以102年度中簡字第1051號刑事簡易判決認定賴正義上開2次所為，均觸犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義、證件投標罪，各就系爭工程採購案甲與系爭工程採購案乙分別處以有期徒刑8月（減為有期徒期4月），及有期徒刑3月；併依同法第92條規定對原告分別科以罰金60,000元（減為30,000元），及罰金50,000元。被告收悉該判決內容後，乃分別作成原處分一（引據政府採購法第101條第1項第1款及第2款）及原處分二（引據政府採購法第101條）通知原告將依政府採購法第103條第1項刊登其違規情事於政府採購公報3年，繼經被告對原告異議，作成異議處理結果決定，補正各該處分應適用之法令依據皆為政府採購法第101條第1項第1款、第6款規定，而維持原處分一、二之結論，原告循序合併提起申訴，經申訴審議判斷認定被告異議處理結果引據政府採購法第101條第1項第1款部分雖構成違誤，應予撤銷，但適用同項第6款部分核無不合，應予維持，乃駁回原告之申訴等情，為兩造所不爭執，復有卷附系爭工程採購案甲及乙之決標公告（見原處分卷第9至17頁）、臺中地院102年5月20日102年度中簡字第1051號刑事簡易判決（見原處分卷第94至105頁及本院卷第69至80頁）、原處分一（見原處分卷第45頁；本院卷第10頁）、原處分二（見原處分卷第46頁及本院卷第11頁）、被告103年6月24日二工養字第1031007545號異議處理結果函（見原處分卷第47至50頁及本院卷第12及13頁）、被告103年6月20日二工養字第1031007547號異議處理結果函（見原處分卷第18至21頁及本院卷第14及15頁）及行政院公共工程委員會104年1月23日訴0000000號購申訴審議判斷書（見原處分卷152至169頁；本院卷第16至24頁）等件可稽。

㈢原告指摘原處分一、二均屬違法應予撤銷，無非以：臺中地院雖認定訴外人賴正義將原告證件及牌照出借給訴外人黃逢春參與被告辦理之系爭工程採購案甲、乙兩採購事件，而觸犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，於102年5月20日對賴正義判處有期徒刑，但對原告係依同法第92條規定處以罰金，故原告乃基於廠商地位受判處罰金刑，應適用同法第103條第1項第2款規定為停權期間1年處分，而被告作成原處分一、二對原告處以停權3年，自有違誤；廠商或其代表人若有借牌或出借牌照行為，涉犯政府採購法第87條第5項之罪時，辦理採購機關即得依同法第101條第1項第1款或第2款為停權處分，則自其違規行為完了時起算若已罹於時效時，即不得援引同項第6款規定為處分，被告於時效完成後，適用政府採購法第101條第1項第6款之規定對原告為停權處分，亦有違法等情詞，資為其主要論據。惟：

1.政府採購法之立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，此稽之政府採購法第1條規定甚明。再揆諸容許他人借用本人名義或文件投標之行為本質，乃不同廠商虛以競標之形式，規避公平競爭程序，期能免去競價即可得標或獲致較大之得標機率，不惟對其他遵照規定參與投標之廠商不公平，尚且妨礙政府採購機關欲藉由公平競爭程序以取得優質得標條件及確保並提昇採購品質之目的。又借用他人名義或文件投標以增強自己得標之機會，不但欠缺法理之正當性，且因其虛構不同廠商競標之假象，足使辦理招標機關誤認全體參與投標之廠商間均有競爭關係，致發生開標結果不正確之虞，自為法秩序所不許，此觀諸政府採購法第87條第5項及第101條第1項第1款、第6款明定其刑事及行政責任可明。故容許他人借用本人名義或證件參加投標，而經法院為第一審有罪判決者，即符合政府採購法第101條第1項第6款規定之情形。

2.再者，犯罪行為或違反行政法上義務之行為，固以自然人為實施主體，但須承擔該犯罪行為之法律效果者，並不限於該行為人，尚須視具體法律規定之旨趣而定。參酌政府採購法並未限定參加政府機關採購案投標之廠商非自然人不得為之，且同法第103條第1項關於廠商停權期間之規定，復未區別自然人與否而異其效果，衡諸法人（包括公司）之本質乃法律擬制之權利主體，其行為係藉由代表人或代理人或受雇人或其他從業人員等自然人實施之，故非自然人之廠商經由其代表人或代理人或受雇人或其他從業人員實施有關政府機關採購案之行為者，實應評價為廠商本身之行為，廠商自應就該行為負責，此徵之政府採購法第92條明定廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金益明。是政府採購法第101條第1項第6款所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」自當包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪之情形在內，且其從業人員如受判處有期徒刑者，即適用同法第103條第1項第1款前段關於停權3年期間之規定，否則，營業規模顯較獨資或合夥龐大，影響層面尤為深廣之公司或其他法人組織將獨厚不受同法第103條第1項第1款前段規範之扭曲現象。故行政院公共工程委員會95年12月28日工程企字第09500477630號函釋略以：「……依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」核與政府採購法第101條第1項第6款及第103條規定之旨趣相符，自得予以援用。又政府採購法第101條第1項乃招標機關應對廠商為停權處分之要件規定，而同法第103條則為其效果規定，依同法第101條第1項第6款規定，辦理政府採購案機關認定廠商有無犯第87條至第92條之罪及其所受判處之刑之種類為何等事實，均以第一審判決所記載為其準據，原處分機關並無為相悖認定之權限。質言之，凡廠商或其執行業務之從業人員已經第一審法院判決認定觸犯政府採購法第87條至第92條之罪，處以有期徒刑者，即符合同法第101條第1項第6款規定之情形，辦理採購機關即應據以作成停權處分，且因同法103條第1項第1款前段已明定此情形之停權期間為3年，原處分機關即無任何裁量餘地。是以非自然人之廠商，其代表人或代理人或受雇人或其他從業人員容許他人借用該廠商之名義或證件參加投標，而經第一審判決犯同法第87條第5項後段之罪，且處以有期徒刑者，該廠商即符合政府採購法第101條第1項第6款規定之情形，應受停權處分，並適用同法第103條第1項第1款前段規定，自刊登於政府採購公報之次日起3年不得參加投標或作為作為決標廠商或分包廠商，不能因廠商依同法92條規定僅得受科罰金判決，即排除同法第103條第1項第1款前段之適用（最高行政法院100年度判字第19號判決意旨參照）。

3.又政府採購法第101條第1項第6款係賦予辦理採購機關對參與政府採購程序之廠商因施用不正當手段，而違反行政法上義務之行為，剝奪該廠商於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之權限，則其據以作成之停權處分，核屬行政罰之性質，固有行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效期間之適用（最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。但裁處機關係受處罰人成立行政罰之法定要件，始得行使裁處權予以裁罰，故行為人雖有違反行政法上義務之客觀行為，惟特定行政罰規定除該基礎要件外，尚設有其他處罰要件者，行政機關須受處罰人具足全部法定要件，始得對其行使裁處權。故違反行政法上義務之行為事實雖已發生，但因其他處罰要件尚未具備時，行政機關既無從行使裁處權，自無起算時效期間可言。準此以論，機關適用政府採購法第101條第1項第6款規定作成停權處分，並非徒以廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有犯政府採購法第87條至第92條規定之罪嫌為已足，尚須以經第一審有罪判決為要件。易言之，廠商雖有借用他人名義或證件參加投標之行為，若尚未經第一審有罪判決，機關仍不得適用政府採購法第101條第1項第6款規定為停權處分，則其裁處權之時效期間自應以第一審有罪判決時起算，方允法理之平（最高行政法院101年度判字第787號判決意旨參照）。

4.查本件原告之實際負責人賴正義於執行業務時，因意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許訴外人明鴻公司負責人黃逢春借用原告名義及證件，分別參與上開甲、乙兩案之工程採購案投標，而均經臺中地院於102年5月20日以102年度中簡字第1051號刑事簡易判處有期徒刑在案，已如前述，核諸上開說明，被告認定原告因其實際負責人賴正義經第一審法院判決認定犯政府採購法第87條第5項後段之罪名，處以有期徒刑在案，符合政府採購法第101條第1項第6款規定之停權處分要件，分別於103年5月21日及同月27日作成原處分一、二就原告上開2次符合政府採購法第101條第1項第6款規定之情形予以停權處分，顯未逾3年之裁處權時效期間至明。且其認定原告具備政府採購法第103條第1項第1款前段規定應予停權3年之情形，亦屬適法有據。

5.復查本件被告就其作成原處分之法令依據，雖分別於原處分一及原處分二載稱「政府採購法第101條第1項第1、2款」及「政府採購法第101條」等語，有記載不正確及未完足之瑕疵，而與行政程序法第5條、第96條第1項第2款規定相違，但該瑕疵並非不能經由事後之補正予以治癒。易言之，行政處分已記載其依據之法規名稱及條號，而有誤載或漏列項款次序者，於法固有未合，然原處分機關事後予以補正，不但未變更原處分本來之意旨，反而更契合原處分所認定之事實，尤無禁止或限制之必要。是以本件原處分一、二關於記載原告違規事實應予以停權處分之法令依據，雖有上開瑕疵存在，但被告於異議處理程序階段，已分別發函補正所依據法令之項款（分見本院卷第12至13頁及第14至15頁），是原處分一、二已因補正而無違法之瑕疵可指。

六、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。被告作成原處分一及原處分二及異議處理結果對原告停權3年，並不具違法應予撤銷之事由，審議判斷決定予以維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺中高等行政法院第二庭