臺中高等行政法院判決

高等行政訴訟第二庭

112年度訴字第72號

原告

德眾工程顧問股份有限公司

代表人

張兆熊

訴訟代理人

李淑女 律師

複代理人

徐曉萍 律師

被告

臺中市政府水利局

代表人

范世億

訴訟代理人

林豊雄

上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺中市政府112年2月17日府授法申字第1120042215號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、爭訟概要：原告係被告所辦理「臺中市10期重劃區（第三、四標）污水下水道用戶接管工程開口契約委託設計及監造技術服務」採購案之得標廠商。被告嗣認原告於履約期間提供自用小客車供承辦科採購有關人員私人使用，以換取後續履約協助，自民國108年5月24日起至108年7月22日止，支付使用上開車輛及因而產生之費用等不正利益等情，經臺灣臺中地方檢察署

訴書起訴，經被告以111年2月8日中市水污工字第0000000000號函通知原告陳述意見，並經被告採購工作及審查小組會議決議依據起訴書之附表及證據清單，本件採購人員收受廠商不正利益使用期間跨越108年5月22日增訂之政府採購法第101條第1項第15款（下稱系爭規定），遂以111年6月27日中市水污工字第00000000000號函（下稱原處分），通知原告有系爭規定情事，擬刊登於政府採購公報3年。原告經向被告提出異議後，不服被告111年7月21日中市水污工字第0000000000號函所為異議處理結果，乃提出申訴，經臺中市政府採購申訴審議委員會112年2月17日府授法申字第0000000000號採購申訴審議判斷駁回，於是提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

㈠主張要旨：

1.系爭規定於108年5月22日增訂，依中央法規標準法第13條規定，於108年5月24日始發生效力，故本案僅有108年5月24日以後之行為，始有系爭規定之適用。又系爭規定「對於採購有關人員交付不正利益者」，當係指新法增訂後有交付不正利益予採購人員始足當之。原告係於106年7月14日交付自小客車予訴外人林川瑜，斯時系爭規定尚未增修，自無適用。縱林川瑜雖使用車輛至108年7月22日或因而獲有使用車輛之不當得利，而於108年5月24日之後仍有支出因車輛使用而衍生通行費、停車費、維修費、燃料費及牌照稅等費用，惟該費用乃依法繳納予政府機關，無一係原告交付予林川瑜，自不符合系爭規定「對於採購有關人員交付不正利益」之要件。

2.行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之「繼續犯」，此與構成要件結果發生，犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之「狀態犯」有別。系爭規定係即成犯，一旦交付不正利益犯罪即成立，僅法益侵害狀態仍持續之狀態犯，非犯罪行為繼續之繼續犯。本件縱令林川瑜持續取得使用車輛之不正利益，係指使用車輛狀態之繼續，並非犯罪行為「交付不正利益」之繼續，故無新法之適用。林川瑜持續取得使用車輛之不正利益，僅屬民法上不當得利返還範疇。

3.又本件縱依檢察官起訴書所載，若以106年7月14日交付車輛作為行求之時間點，依行政罰法第27條第1項規定，至109年7月14日已屆滿3年，本件顯已逾3年裁罰時效，自不得再予處罰。

4.系爭規定雖未如政府採購法第101條第1項第3、4、8、9、10、12、14款規定均以「情節重大」為要件，然衡酌本案「對採購有關人員行求、期約或交付不正利益者」之情節，依據最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，仍應依行政程序法第7條比例原則判斷情節是否重大。本件縱認有新法適用，原告僅有108年6月10日支出之新臺幣(下同)2,300元，其餘均屬修正前所交付，是以區區2,300元金額，申訴審議委員於預審會議亦認「金額相對甚微」，則裁罰原告3年內均不得參加公共工程投標，尚難符合情節重大，顯有違比例原則等語。

㈡聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明：

㈠答辯要旨：

1.系爭採購案決標後，原告負責人提供自用小客車供被告採購有關人員私人使用，以換取系爭採購案後續履約協助。使用期間自106年7月15日起至108年7月22日止，均由原告支付使用上開車輛及因而產生之油料費、停車費、ETC高速公路通行費、交通違規罰單、車輛維修、燃料稅、牌照稅等之不正利益及不法利益，共計23萬1,322元。108年5月22日新增系爭規定，立法理由「不正利益包括契約成立前或成立後之就採購相關事項之不正金錢、財物餽贈，或其他一切足以供人需要或滿足欲望之有形或無形之不正利益而言。」原告在106年7月交付自用小客車予被告採購有關人員使用之行為，固在系爭規定增訂之前，惟修法後，原告持續提供自用小客車至108年7月22日止，及由原告支付使用上開車輛因而產生上揭費用之不正利益。

2.按採購法第101條執行注意事項之附件「政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算時點判斷原則」，本法第101條第1項第15款，裁處權時效起算時點為行求、期約或交付因有行為延續關係，爰以最後行為終了時起算。原告持續提供上開車輛期間自106年7月1日日起至108年7月22日止，仍有被告採購有關人員使用上開車輛因而產生之油料費等費用由原告支付之情事，並不僅限於108年6月10日車輛維修費，故本件裁處權時效起算時點仍應以原告提供車輛之終了時即108年7月22日起算。被告於111年6月27日作成原處分，並未超過裁處權時效。

3.「按政府採購法第101條第1項第4款規定，並未如同條項第3款、第8款、第10款、第14款，以『情節重大』為構成要件，是廠商只要有偽造、變造文件之行為，即該當該款之要件，情節縱非重大，亦無礙於構成該款之規定。又廠商只要有政府採購法第101條第1項第4款規定之行為，主管機關即應將其刊登政府採購公報，係屬羈束處分，主管機關並無裁量之權限，尚無比例原則之適用。」最高行政法院106年度判字第121號判決參照。系爭規定並未如同條項第3款、第4款、第8款、第9款、第10款、第12款、第14款，以「情節重大」為構成要件，是原告只要有對於採購有關人員交付不正利益之行為，即該當該款之要件，情節縱非重大，亦無礙於構成該款之規定。再者，採購法第101條第1項第15款立法理由載明係為了防止貪污行為之產生，禁止承攬廠商交付不正利益，影響民眾對於公務員執行職務之信賴，且採購法第103條第1項第3款增訂修正第101條第1項第15款情形，為本款拒絕往來3年之適用情形。故本件刊登政府採購公報3年，並無違比例原則等語。

㈡聲明：原告之訴駁回。

四、爭點：

㈠原告行為是否符合政府採購法第101條第1項第15款「對採購有關人員行求、期約或交付不正利益者」之規定？

㈡被告以原處分通知原告停權3年，是否適法？

五、本院的判斷：

㈠前提事實：爭訟概要所述，除上列爭點外，為兩造所不爭執，並有被告111年2月8日中市水污工字第0000000000號函通知原告陳述意見、被告採購工作及審查小組會議111年6月9日會議紀錄、被告111年6月27日原處分函文、111年7月21日異議處理結果函文、申訴審議判斷書等相關資料（申訴審議卷第69-77、298-318頁）在卷可稽，堪認為真實。

㈡本件應適用之法規：

1.政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」第101條第1項第15款、第3項規定：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十五、對採購有關人員行求、期約或交付不正利益者。……（第3項）機關為第1項通知前，應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當第1項各款情形之一。」此條文第15款係於108年5月22日增訂，其立法理由以：「增訂第15款，參考世界貿易組織政府採購協定（GPA）第4條第4項第c款規定：『採購機關應以下述透明中立之方式，進行適用本協定之採購：……（c）防止貪污行為。』及修正條文第59條之規定，增訂廠商對採購有關人員行求、期約或交付不正利益者，亦有本項之適用。不正利益之情形包括修正條文第59條第1項所列，亦包括契約成立前或成立後之就採購相關事項之不正金錢、財物餽贈，或其他一切足以供人需要或滿足欲望之有形或無形之不正利益而言。另其若符合採購人員倫理準則所定一般社會禮儀或習俗等情形，則不在本款規範範圍，併予敘明。」第103條第1項第1款規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、有第101條第1項第1款至第5款、第15款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。……」

2.行政罰法第7條第2項規定：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」

㈢經查，林川瑜於106年2月24日起至109年3月22日止，擔任被告污水工程科（下稱污工科）科長，負責綜管污工科內各項業務，且因標案之履約、請款、驗收等簽呈或公文均須經過林川瑜簽核，故其就該科承辦之標案具有督導及實質准駁之權限。被告於106年6月3日公告辦理系爭採購案之招標，共有含原告在內之2家廠商參與投標，106年6月26日進行評選後，由包含林川瑜在內之委員將原告評選為第一順位廠商，於106年7月11日議價後由原告得標，並於106年7月13日辦理決標公告，決標金額為749萬9618元。林川瑜明知其為本標案之承辦科即污工科科長，就系爭採購案之履約、請款、驗收等事項具有督導及實質准駁之權限，竟基於對於職務上行為收受不正利益之犯意，於106年6月26日評選完至同年7月11日9時10分議價前某日，在○○市○○區○○街00號○○○樓之污工科辦公室內，主動向因故前往洽公之原告代表人張兆熊，要求提供1台車輛使用。因其乃私下、主動提出該要求，且未言明用途，本標案亦無須原告公司提供公務車輛使用，故張兆熊聽聞後，隨即意會到林川瑜係在索取供其個人使用之車輛。張兆熊為避免原告公司在履約過程中遭到林川瑜刁難，以求能夠完成履約而取得報酬，遂於評估本標案之利潤與提供車輛之成本後，基於對於公務員關於不違背職務之行為交付不正利益之犯意，當下向林川瑜允諾其會處理，並隨即指示不知情之員工紀美滿於106年7月11日以原告公司名義購入車號0000-00號自用小客車，再指示不知情之員工呂明翰於106年7月14日下午某時，駕駛該車至陽明大樓後方停車場交由林川瑜收受。林川瑜自106年7月15日起，即將該車作為個人之交通工具使用。於106年7月21日，張兆熊又指示不知情之員工向台灣中油股份有限公司申請車隊卡後交給林川瑜使用。復因林川瑜個人車輛使用喜好，陸續依其要求接續更換成車號000-0000號、8759-XZ號自用小客車，最後再換回車號0000-00號自用小客車，而使林川瑜自106年7月15日起至108年7月22日止，均維持有1輛原告提供由其個人使用之車輛之狀態，並由原告支付該等車輛於林川瑜使用期間之油資、國道通行費、交通違規單、停車費用、燃料稅、牌照稅、維修費等各項稅費，共計23萬1,322元，林川瑜因此獲得免費使用上開各車輛及免予支出如刑事判決附表所示稅費之不正利益等事實，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度字第34873號、110年度偵字第5523號、110年度偵字第9401號偵查起訴，並經臺灣臺中地方法院110年度訴字第524號刑事判決「林川瑜犯公務員對於職務上之行為收受不正利益罪，處有期徒刑捌年。褫奪公權肆年。……」、「張兆熊犯非公務員對於公務員關於不違背職務之行為交付不正利益罪，處有期徒刑伍月。……緩刑貳年。褫奪公權壹年。」再經檢察官、