臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)九十一年度訴字第七○三號

臺中高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第七○三號

原告

甲○○

被告

彰化縣政府

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國九十一年八月十四日台內訴字第

○九一○○○五一八四號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰

主文

事實

壹、事實概要：緣原告所經營坐落彰化縣和美鎮○○里○○路一一三號一、二樓「奇思資訊社」，經被告機關所屬公共安全聯合稽查小組於九十年十二月六日前往稽查，發現該建築物使用執照原核准使用用途一樓為「店鋪」、二樓為「住宅」，現場卻實際從事網路資訊休閒服務業，業已違反建築法第七十三條後段規定，未依法領得變更使用執照即擅自作資訊休閒服務業（網際網路）使用，乃依同法第九十條第一項規定，以九十一年三月二十六日府工使字第○九一○○五三七九四○號處分書處新臺幣六萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

（一）由原告任負責人之奇思資訊社（以下簡稱本社）係經被告所屬商業司合法核發營業執照，原告亦因信賴被告所核發之營業執照具有公權力、公信力、而開始營業，被告並曾派員來社檢驗合格通過，始核發執照。因客觀上具體表現令人信賴之行為，致使本社因而開始營業，故本社主張有信賴保護利益之適用，此有司法院釋字第五二五號解釋可資援用。且依行政程序法第八條規定「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」

（二）依憲法第十五條規定人民生存權、工作權及財產權，應予保障，對工作權之限制，應符合法律保留與法律授權之規定，須有法律依據或依法律授權所訂之法規命令為依據始得為之。故經營網咖可為人民之職業，是人民之營業自由權，受到憲法之保障。現今部分縣市政府限制人民經營網咖，並無法律依據，而僅以：「現以研擬自治條例，俟條例通過之設立條件辦理。」為由，即限制人民在憲法上所受保障之基本權─「工作權」，已嚴重違反法律保留原則。本件被告所為之行政處分手段，乃嚴重影響網咖經營，且命其立即停止使用，已嚴重侵害人民之工作權、生存權及營業自由權。

（三）網咖目前為一新興休閒娛樂業，如何有效輔導網咖業者取得合法經營權，厥為當前政府機關努力之課題，須俟制定一套完善之管理專法後，始能對違法業者課以罰鍰，若無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者，無效。網咖目前定位為「資訊休閒服務業」，於非都市計畫地區者，倘本行業係歸類於服務業範疇，無負面影響，應容許於甲、乙、丙種建築用地設立，故並不一定強行規定設立在商業區，基於保障人民之工作權，應認定放寬資訊休閒服務業之建築使用類別組。

（四）基於以上理由，請鈞院撤銷本案之訴願決定及原處分，以維護原告之信賴保護利益及工作權與營業自由權、生存權。

二、被告主張之理由：

（一）被告所屬公共安全稽查小組於九十年十二月六日前往稽查原告所經營之「奇思資訊社」，發現該建築物作資訊休閒服務業使用，而原告未依法申請使用執照用途變更為資訊休閒服務業即擅自作資訊休閒服務業使用，依建築法第七十三條後段規定非經領得變更使用執照，不得變更其使用。另依建築法第七十三條執行要點附表一建築物分類，店鋪、住宅為Ｇ３、Ｈ２類，「資訊休閒服務業」被告業於九十年十月三十日以九○彰府工使字第一七九三八五號函認定為Ｂｌ類在案。是其違規使用情節洵堪認定，被告遂依同法第九十條第一項規定處以罰鍰並令其停止使用，於法並無不合。

（二）另原告主張：「．．．憲法第十五條．．．工作權保障之範圍包含：營業活動之自由，開業及停業自由，營業時間自由、選擇營業地點自由．．．營業方式自由」。職業自由之限制，德國憲法法院判決第七卷第三七七頁下「職業自由─藥房案」提出「三階層理論」（Dreistufentheorie） 首先憲法法院認為限制職業自由必須有法律或根據之法律授權。然而，並非以法律或根據法律授權即可任意限制職業自由，必須進一步區分所限制的屬「選擇職業之自由」或「執業方式選擇之自由」，對前者限制之理由與後者相較，前者所應具備之理由較為重大。「執業方式選擇之自由」只要經合理的公眾利益之考慮並符合比例原則，即得以法律或根據法律授權限制之。換言之，法令雖無限制某人從事某一職業，然而對於從事該職業時的形式或方法卻加以限制，例如規定計程車司機及前座乘客必須繫安全帶，限制營業時間等。此種規定某一行業應如何從事職業之方法或形式，只要對從事該職業之人合理且未造成沈重負擔，皆屬合法。因此，立法者制定關於執業方法或形式之規定時，享有頗大的立法空間。只要經合理考慮且不違反比例原則，立法者得在眾多可能執行職業方法中選擇其一。總括言之，立法者限制職業自由立法裁量空間之大小，需視職業自由種類為「執業方式選擇自由」、「選擇職業自由主觀要件」或「選擇職業自由客觀要件」而定。立法者若欲限制執業方式選擇自由，其限制理由僅須基於一般公益合理考慮且符合目的即足。惟立法者若欲對選擇職業自由主觀要件有所限制，其限制理由則不得僅基於一般公益考慮，必須基於保護特別重大公益理由，始可限制。至於限制選擇職業自由之客觀要件，其限制理由更需是維護明顯重大危害重要公共法益之理由，如國民健康等，始得為之。

（三）又原告主張：「信賴保護之利益之適用」乙節，經查原告所申請之營利事業登記項目為電子資訊供應服務業、資訊軟體服務業、事務性機器設備零售業、資訊軟體零售業計四項，有營利事業登記證抄本在卷足憑，而現場所經營營業項目為資訊休閒服務業，此亦有彰化縣政府聯合查報小組稽查違規商業活動現場紀錄表在卷可稽，與申請營業項目不符，尚難據以主張有信賴保護之適用。

（四）綜上所陳理由被告為保障公共安全、維護社會秩序、遏止違規營業之氾濫，依法予以處分並無不當之處，請駁回原告之訴，以維法紀。

理由

一、按「建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：五、建築物用途。」「申請變更使用執照，應備具申請書並檢附左列各件：二、變更用途之說明書。」建築法第三十一條第五款及第七十四條第二款定有明文。是建築工程完竣，依建照執造申請書所載建築物用途，領得使用執照後，如欲變更其使用，應依上開規定備具申請書，並檢附變更用途之說明書，申請變更使用執照，始得變更其使用。次按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。」為建築法第七十三條、第九十條第一項前段所明定。

二、本件原告在彰化縣和美鎮○○路一一三號一、二樓建築物經營「奇思資訊社」，系爭建築物領有之使用執照用途為「店鋪」、「住宅」（分別屬Ｇ類三組、Ｈ類２組），案經被告機關公共安全聯合稽查小組於九十年十二月六日實施公共安全檢查時，查獲原告未領得變更使用執照現場實際從事網路資訊休閒服務業（屬Ｂ類ｌ組），被告機關認原告已違反建築法第七十三條規定，乃按建築法第九十條第一項規定，以九十一年三月二十六日府工使字第○九一○○五三七九四○號違反建築法處分書裁處原告（使用人）新臺幣六萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告對該處分不服，提起訴願，經訴願機關決定以依建築法第七十三條及同法第九十條第一項規定，原處分並無不合，應予以維持。而對於原告指稱行政機關要處罰鍰，應以建築物所有權人為處罰對象較為合宜，承租人本身並無過失乙節，訴願決定則以違反建築法第七十三條規定者，依同法第九十條第一項規定，係以建築物所有權人或使用人為裁處對象，原告為系爭建築物實際使用之行為人，且違規使用，被告機關據以裁處罰鍰，自無不合，原告所述，核不足採，併予指駁等語，駁回原告訴願。

三、經查，本件原告在彰化縣和美鎮○○路一一三號一、二樓建築物經營「奇思資訊社」，該建築物建築地點坐落地號使用分區係都市計畫範圍內之住宅區，領有之使用執照用途一、二層分別為「店鋪」、「住宅」，依建築法第七十三條執行要點附表一建築物分類，店鋪屬Ｇ類三組（供一般門診、零售、日常服務之場所）、住宅屬Ｈ類２組（供特定人長期住宿之場所），經被告機關公共安全聯合稽查小組於九十年十二月六日實施公共安全檢查時，查獲原告未領得變更使用執照現場實際從事網路資訊休閒服務業，而於現場擺設電腦設備四十台，提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦程式擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。該資訊休閒服務業，經被告機關於九十年七月二十七日九○彰府工都字第一三一九五○號，依經濟部九十年四月二十日經（九○）商字第○九○○○○九四二一○號函及都市計畫法台灣省施行細則第十五條第一項第十五款規定，「公告資訊休閒服務業或電腦網路供人下載、擷取遊戲之行業或其他娛樂業限制於都市計畫住宅區內使用」；復於九十年十月三十日以九○彰府工使字第一七九三八五號函，將資訊休閒服務業歸屬為建築法第七十三條執行要點附表一Ｂｌ類組（供娛樂消費，且處封閉或半封閉之場所）；容許設置分區、用地為都市計畫範圍內之商業區，非都市土地之甲、乙、丙種建築用地等情，有系爭建物使用執照、被告機關聯合查報小組稽查違規商業活動現場及前述公告暨函附卷可稽。原告未依法申請使用執照用途變更即擅自作資訊休閒服務業使用之事證明確，揆諸首揭規定，被告機關處以罰鍰並勒令其停止使用，並無不合；訴願決定遞予維持，亦無違誤。原告主張其領有被告機關發給之營業執照，應有信賴利益之保護乙節，查商業登記屬商業登記法規範之領域，其立法為商業之管理；而建築法之立法目的，依該法第一條規定為「實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」。本件原告係違反建築之管理，自不得以領有營業執照遂主張應受信賴利益之保護；況原告所申請之營利事業登記項目為電子資訊供應服務業、資訊軟體服務業、事務性機器設備零售業、資訊軟體零售業計四項，有營利事業登記證抄本在卷足憑，而現場所經營者為資訊休閒服務業，與其申請營業項目不符，益難據以主張有信賴保護之適用。再建築之管理與公共利益有關，已如上述，是被告機關就原告違反建築法之規定予以處罰，並依法勒令其停止使用，於憲法保障人民生存權、財產權及工作權亦無違背，原告此部分之主張，同無可採。綜上所述，本件原告之訴，並無理由，應予駁回。

四、原告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官　胡　國　棟

法院書記官　蔡 騰 德