臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)九十二年度訴字第一八三號

臺中高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第一八三號

原告

甲○○

訴訟代理人

尤雯雯 律師

複代理人

郭隆偉 律師

被告

南投縣政府

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因工商登記事件，原告不服被告以九十二年二月廿日府城商字第○九二○

○○○七○○○號處分，提起行政訴訟。本院裁定如左︰

主文

理由

一、按依行政訴訟法第四條之規定提起撤銷訴訟及同法第五條規定提起之課予義務訴訟，須以經過訴願為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許，此觀行政訴訟法第四條第一項第五條第一項均有規定甚明。

二、緣原告於民國九十一年八月七日間向被告申請「中天電子網際網路社」營利事業設立登記，被告於同年八月八日以府城商字第○九一○○○七九六九○號函否准原告所請。原告不服，提起訴願，經濟部以經訴字第○九一○六一二五九四○號訴願決定書撤銷被告之處分，並命被告於收受上開訴願決定書後二個月內重新依法審查後，另為適法之處分。被告收受訴願決定書後，逾二個月不為核發，原告乃於九十一年十一月七日向被告重新申請，又遭被告以府城商字第○九一○○○九三三三九○號函予以否准。原告不服，再提訴願，並經經濟部以經訴字第○九二○六二○一四四○號訴願決定撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分。原告復於九十二年二月十九日再提出申請，又遭被告以同年二月廿日府城商字第○九二○○○○七○○○號函否准。原告不服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告訴稱：人民之工作權、財產權應予保障，憲法第十五條定有明文。而營業自由權係屬財產權之具體內容之一，自應予以保障。本件原告所申請設立「中天電子網際網路社」係依據電子遊戲場業管理條例第八、九、十、十一條之規定，除符合土地使用管制規定外，亦已符合建築法及消防法之規定，又原告所申請設立之場所附近五十公尺內更無學校或醫院，並依電子遊戲場業申請登記作業要點之各項規定向被告申請設立登記，被告對此亦無異議，即應予以核准。惟被告竟不待審查，即逕以違反公共安全及基於地方自治精神等空泛理由予以否准，經原告三次申請皆遭被告駁回，並經二次訴願程序，皆由經濟部撤銷被告所駁回之行政處分，其時即已發生移審效力，即人民無須再經由訴願程序即可保障其權利。依大法官會議第三六八號解釋中吳庚大法官之協同意見書中表示，行政訴訟制度係對人民公法上權利遭受損害時提供有效救濟，並監督行政體系之各個機關嚴守依法行政原則。據此，本件既經經濟部二次訴願撤銷被告之違法處分，並經原告三度申請仍遭被告機關為否准處分，可預見若原告再次訴願，亦將由被告再度以相同理由否准其申請。訴訟途徑不斷重複，非保障人民權利之途，因而應讓原告有訴訟之機會以為救濟。爰請求撤銷原處分（被告九十二年二月廿日府城商字第○九二○○○○七○○○號否准函）及被告應核發「中天電子網際網路社營利事業設立登記證」予原告。

四、經查，原告於前開時日向被告申請「中天電子網際網路社」營利事業設立登記，經被告准原告所請，原告不服，提起訴願，經濟部訴願決定書撤銷被告之處分，並命被告於收受上開訴願決定書後二個月內重新依法審查後，另為適法之處分。被告收受訴願決定書後，逾二個月不為核發，原告乃向被告重新申請，又遭被告否准。原告不服，再提訴願，並經經濟部再以訴願決定撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分。原告復於九十二年二月十九日再提出申請，又遭被告以同年二月廿日府城商字第○九二○○○○七○○○號函否准。此為兩造所不爭，並有此相關訴願決定書及被告函件附卷可稽。按原告前後二次申請該營利事業登記均遭被告駁回，並皆經分別二次訴願程序由訴願機關經濟部撤銷被告所駁回之行政處分，原告第三次申請，又為被告以原處分否准。惟依首開規定，原告不服該處分，仍應訴願法第一條第一項之規定向訴願機關提起訴願，經訴願程序後，如不服訴願決定或訴願決定逾期不為決定，方得向本院提起行政訴訟。至原告主張其已三度申請均遭被告為否准處分，可預見若原告對第三次被告之否准處分提起訴願，且經訴願機關經濟部再以訴願決定撤銷該否准處分，由被告另為適法之處分，被告將再度以相同理由否准其申請，如此訴訟途徑不斷重複，非保障人民權利之途，因而應予原告提起本件行政訴訟之機會以為救濟乙節。惟被告如對原告之上開申請「中天電子網際網路社」營利事業設立登記，如有一再未依訴願機關之訴願決定意旨重為適法處分，而均予否准之情事，如涉有其他不法情事，原告應依其他途徑解決，終不得以此事由排除訴願法第一條第一項、首揭行政訴訟法第四條第一項及第五條第一項規定之適用，是原告未經訴願程序，逕向本院提起本件行政訴訟，難認為合法，應予駁回。再者，原告所引司法院大法官會議第三六八號解釋，係指行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，如指摘其適用法律之見解有違誤時，該管機關即應受行政法院之拘束，與本件情形不相同，難謂為其本件起訴合法之依據，併予敘明。

五、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官　沈　應　南

法院書記官 詹 靜 宜