臺中高等行政法院判決

再審原告

福祿壽三仙製藥廠有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

李迎新 會計師

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

許坤立 律師

再審被告

財政部台灣省中區國稅局

代表人

乙○○

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間因營業稅事件，再審原告不服最高行政法院94 年9月23日94年度判字第1449號及本院93年3月31日91年度訴字第914號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣再審原告於民國（下同）82年至85年間銷售藥品，涉嫌未依規定開立統一發票，銷售金額計新台幣（下同）789,009,631元（不含稅），逃漏營業稅額39,450,812元；復於84年至85年間興建台中廠房，工程款109,873,372元，未依規定取得進項憑證；另於81年至85年間支付電視台、廣播電台、廣告公司等廣告費534,200,400元，未依規定取得進項憑證，經法務部調查局臺北市調查處 (下稱臺北市調查處)查獲，案移臺中市稅捐稽徵處審理違章成立，乃核定補徵營業稅額39,450,482元，並按所漏稅額處5倍罰鍰197,252,400元，及就其未依規定取得憑證644,047,772元部分處5%罰鍰32,202,388元。再審原告不服，申請復查結果，獲准變更核定補徵營業稅為27,422,622元及處罰鍰195,864,875元（漏稅罰173,196,600元及行為罰22,668,275元）。再審原告仍不服，提起訴願，經遭駁回，嗣提起再訴願，案經財政部再訴願決定：「訴願決定與原處分關於補徵營業稅及違反營業稅法罰鍰部分均撤銷，由原處分機關另為處分，其餘再訴願駁回。」經再審被告重核結果，仍維持補徵營業稅27,422,622元，及違反營業稅法（該法名稱於90年7月9日修正為加值型及非加值型營業稅法，下稱營業稅法）罰鍰部分173,196,600元。再審原告不服，循序提起復查、訴願均遭駁回，乃提起行政訴訟，經本院91年度訴字第914號判決再審原告之訴駁回。再審原告仍不服，向最高行政法院提起上訴，經該院以94年度判字第1449號判決上訴駁回。再審原告猶未甘服，遂依行政訴訟法第273條第1項第1款、第12款、第13款及第14款之規定提起本件再審之訴 (關於第1款部分，另以裁定移送最高行政法院)。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈原判決 (本院91年訴字914號判決及最高行政法院94年度判字第1449號判決)均廢棄。

⒉原處分含復查決定 (不利再審原告部分)及訴願決定均撤銷。

⒊再審訴訟費用由再審被告負擔。

㈡再審被告聲明求為判決：再審原告之訴駁回。

三、兩造陳述：

㈠再審原告主張：

⒈再審原告為一專責生產藥品之工廠，一貫經營模式乃將所生產之藥品銷售給有藥商資格的行銷公司，由其負責廣告推展行銷且自負盈虧。再審原告並與其契約為該特定藥品之「總經銷商」。並在包裝盒印上「總經銷」字樣，以符合「藥事法」之規定。所謂「總經銷」，乃以契約約定雙方就權利、義務的一種行銷模式，再審原告以負責生產、品質保證、研發創新為義務，並要求「總經銷」商須以媒體廣告及雇用專業人員推廣業務，雙方各司其責，各取其利。契約成立後，再審原告若有就代理之商品另行銷貨行為，將損及「總經銷」商為其代理產品所支出廣告費及雇人推展費用的權益。此行為除有侵權行為，須負賠償，亦有背信、詐欺等刑責。而神揚及李俊男等公司為再審原告之「總經銷」商，代理有「養肝丸、清血丸、保眼丸等」產品，「李國義、李慶祥等」為該公司雇用之業務代表，該公司並在廣播電台及電視台支出龐大廣告費來推展銷售其代理的藥品。由上可知，再審原告與神揚、李俊男等公司各為獨立法人，各自負責盈虧，沒有相互控股、從屬或互相投資等關係，故非關係企業。

⒉按查扣證物編號B-13帳證係「總管理處」84年度損益表，其上載有「廣告費－電台－業一部」、「廣告費－電視－養肝丸」、「廣告費－電視－保眼丸」、「佣金支出－保眼－李國義」、「拍片費－電視－養肝丸」、「稅捐」等會計科目。

⑴依據卷附「廣告費簽約、付款資料表」可知，廣播電台簽約者係李俊男公司，付款人亦為該公司。電視媒體廣告則係由神揚公司委請敦佑（政德）、浩漢（楊富雅）、海雄（楊富雅）、互盛（王肇俊）等公司負責，支付以上電視廣告費用者為神揚公司的員工郭淑娟、楊靜心、陳俐貞等人，此有轉帳傳票及銀行匯款單（匯款人均為郭淑娟、楊靜心、陳俐貞等人）及以上3人扣繳憑單可稽。

⑵再審原告自查扣帳證中編號A04、A10資料列計出「廣告費支付統計表」，該表總金額50,189,073元與臺北市調查處所編製並據以核處裁罰之「電視廣告費統計表」（54,587,912扣除代墊款4,397,875元），完全符合。由此損益表上之廣告費會計科目及「廣告費簽約、付款資料表」可明，廣告費既是神揚、李俊男等公司為廣告行銷其「總經銷」之藥品支付之費用（電台簽約付款為李俊男公司所為，電視廣告付款由神揚公司的人員所為），可證該「84年度損益表」抬頭所載「總管理處」是指神揚、李俊男等公司的合稱，則該損益表所載銷貨收入261,789,600元乃該2公司之收入，非屬再審原告銷貨額，查扣帳證編號B-13－「總管理處」84年度損益表，非屬再審原告所有。

⑶就本件「稅捐」科目明細分類帳中（查扣證物編號A10-1～A10-12）記載84年度「稅捐」科目金額為546,985元，與再審被告據以核定84年度營業收入之「總管理處」損益表（查扣證物編號B-13），其「稅捐」科目之金額完全吻合，此發見之「新證物」確係符合再審理由，說明如下：

①同證物B-13－「總管理處」84年度損益表上「稅捐」會計科目金額546,985元，經再審原告尋獲該「稅捐」科目之明細帳、傳票及收據憑證，合計為546,985元與上開損益表所載金額完全吻合，再就繳款收據內容觀之，皆是神揚、李俊男等公司之營業稅、營所稅、薪資扣繳，租賃扣繳等報稅資料，其中並無再審原告，故可證明84年度該損益表抬頭之「總管理處」確係神揚、李俊男等公司之合稱，而此「損益表」應為該2公司所有，是再審被告將該「損益表」之銷貨收入歸為再審原告，據以核課自屬違誤。再審原告發見此未經斟酌之證物，該證物如經斟酌當可受較有利之裁判。關於「總處理處84年稅捐科目分類明細帳」連同憑證資料係依查扣帳證編號A10編列而來，並予敘明。

②按原審承審法官為查證核對「總管理處損益表」，曾命再審原告提供神揚、李俊男等公司82至85年度營業稅申報書等憑證資料，惟因該等公司向再審原告表示資料已逾保存期間，業遭滅失致無法提供。承審法官遂轉命再審被告調卷提供，但再審被告亦因神揚、李俊男等公司之管轄稽徵機關函覆已逾保存期限，僅能提供部分資料包括神揚、李俊男2公司之84、85年營利事業所得稅結算申報書及營利事業所得稅結算申報核定通知書等影本共計8張，是營業稅申報書、繳款書等資料皆因已逾保存期限，亦不能提供，故非僅再審原告無力提出，再審被告等稽徵機關同因保存期間關係亦復不能提供原審佐證。

③因上述憑證之取得確有困難，雖再審原告請徐瓊月會計事務所代為尋找，惟因該業者於此期間屢次遷移辦公處所，各年度資料歸檔不同，未能一次完整提供，遂於94年8月19日郵寄部分資料，再審原告亦於同年9月6日行文再審被告申請抄閱所扣押之證物，尋找相關營業稅傳票等證物，但同年10月6日已收到上訴駁回之判決確定，致再審原告不能及時提出佐證，事後適該事務所又於同年10月26日郵寄提供部分資料，至此該「稅捐」科目證物已屬可稽，故將此「稅捐」科目之證物依法以「發見新證物」提出再審。另本「稅捐」科目之收據憑證在同年11月4日提呈時，尚欠有牌照稅稅單4紙及84年10－12月之租賃扣繳繳款書憑證3紙，於95年1月17日亦經該記帳業者尋獲，一併備齊完整補呈。

⒊依本件查扣之帳證B20-2、為「總管理處」82年度損益表，表內亦編有「廣告費－電台－業一部」、「廣告費－電視－養肝丸」、「廣告費－電視－保眼丸」、「佣金支出－保眼－李國義」、「拍片費－電視－養肝丸」、「稅捐」等會計科目。與扣押證B-13，所編列的會計科目均相同，而查扣帳證B-13為「總管理處」84年度損益表，經前述物證證明為神揚、李俊男等公司所屬，同理可明，查扣帳證B20-2等帳冊亦為該2公司所有，非再審原告所屬。

⒋依本件查扣帳證A05、08、12，乃是神揚、李俊男等公司將其「總經銷」之「養肝丸、清血丸、保眼丸」等藥品，由其雇用的「李國義、李慶祥．．．等」業務人員的出貨清冊及出貨帳，另B-15等帳冊則為前開藥品之日報表、結帳明細表，既前開藥品係由神揚、李俊男等公司總經銷，則負責銷售人員，理當為渠等公司之員工，足證扣押帳證A05、08、12、B-15等帳冊，乃是該2公司所屬。

⒌再審原告依查扣帳證A02、03、05、08、12、13、B-15等帳冊資料編列神揚、李俊男等公司82年至85年之銷貨淨額表，於原審92年10月23日準備程序中，已呈法官及再審被告審閱，並經法官諭兩造當事人先行至庭外核對，嗣兩造訴訟代理人於再審被告處核認無誤，再審被告於93年1月15日準備庭上乃認稱：「8億多元的營業額無法區分都是李俊男及神揚公司的」。再佐以卷附總管理處支付自再審原告進貨之付款記錄可明，「8億多的營業額」絕非是再審原告之營業額。此重要證詞，原審判決及最高法院判決，漏未斟酌，亦未於理由中說明，自屬得為再審之漏未斟酌之證物。

⒍原審判決以本案係經人檢舉漏稅案，調查基準日為86年3月25日，不適用稅捐稽徵法48條之1自動補報補繳免罰之規定，有判決適用法規顯有矛盾及原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌等之違誤。

⑴按稅捐稽徵法48條之1規定，其立法意旨係對逃漏稅捐之納稅義務人自動向稅捐稽徵機關補報並補繳所漏稅款者，宜加以鼓勵，俾能激勵自新。次按「稅捐稽徵法第48條之1，所稱稽徵機關或財政部指定之調查人員並不包含調查局所屬之處站在內。」、「．．．至貴組於接獲檢舉偵辦虛設行號之案件，對涉及下手營業人取得該虛設行號之不實統一發票，作為進項憑證虛報進項稅額，貴組如已查穫並取得具體證據，應以貴組查獲該具體違章證物之日為調查基準日，如須移請稽徵機關查核始能確定營業人是否逃漏稅捐者，其調查基準日，應依稽徵機關函查日為準」為財政部70年2月19日台財稅31318號及81年7月22台稅二發第810804531號函釋在案。再按財政部80年8月22日台財稅第801253598號函頒佈「執行第48條之1進行調查之作業步驟及基準日之認定原則」規定：短、漏報銷售額者，經辦人員應於簽收當日簽報並敘明涉嫌違章情節與事項，發函通知營業人限期提供帳簿憑證等相關資料接受調查，以確認涉嫌違章事實並以函查日（即發文日）為調查基準日。另臺北市政府府訴字第8700546801號訴願決定亦論述：「調查局非屬財政部指定之調查人員，調查局北機組發現違章事實，僅屬檢舉人身分，須於稽徵機關收受北機組移送案件，始為違章案件之檢舉日期。在此之前自動補報者，自可適用稅捐稽徵法48條之1免罰規定」。

⑵依臺北市調查處86年9月30日（86）肆字第643679號移送函文中記載：「本處因偵辦他案（按指為藥惠法師甲○○涉嫌侵佔案）於86年3月25日執行搜索．．．」，是本案乃係該處偵辦他案，非有檢舉漏稅案之事由而至再審原告未立案之倉庫中，查扣系爭相關帳冊憑證等證物。依前開函釋，調查處既非財政部指定之調查人員，所以並無「進行調查」之程序及事實。故尚不能謂於86年3月25日已知悉再審原告有漏稅之實。

⑶雖臺北市調查處於86年6月6日約談相關人丙○○，惟其係受迫於該處自行製作並冠以再審原告抬頭之表冊上簽字，此時僅謂查獲可能之漏稅證據，是否確為漏稅？基於調查局非為稅務專業查核單位，仍應由稅捐單位進行查核，故86年9月30日臺北市調查處函送台中市稅捐處之舉，應為提出檢舉，蓋本案並無人檢舉漏稅，是該日為本案之檢舉日。而臺北市調查處於偵辦侵佔案中，雖於86年6月6日得知再審原告可能涉嫌漏稅，惟該處僅為「有權受理檢舉機關」，並非財政部指定之調查人員而得就稅務案件進行調查，故其查獲漏稅嫌疑不可謂已「進行調查」。縱從嚴認定李顏龍於86年6月6日臺北市調查處筆錄中認承有漏稅情事，則該日為查獲具體違章證物之日，亦應以86年6月6日為本案之調查基準日。

⑷按台中市稅捐稽徵處收受臺北市調查處移送之本案，於「提會案件審查報告」記載查獲單位：台北市調查處、查獲日期：86年6月6日。依據財政部79年12月7日台財稅第790410750號函及85年2月7日台財稅第851894251號函示規定，以漏稅額之計算應扣減營業人自違章行為發生日起至查穫日（調查基準日）止經稽徵機關核定之各期累積留抵稅額之最低金額為漏稅額。且再審被告在計算本案之漏稅額，係以86年6月6日為準將再審原告各期累積之留抵稅額予以扣除，益可證再審被告係以86年6月6日為查獲日即調查基準日，其於本案救濟程序中，所主張查獲日為86年3月25日顯為不實。

⑸本案被查扣之證物中，尚有展菱科技工程有限公司之證物，亦遭移送該公司所在地台南市稅捐處核課漏稅，經高雄高等行政法院92年訴字716號判決及最高行政法院94年判字1243號判決確定，該2判決皆依財政部81年7月22日台稅二發第810804531號函，認定該案調查基準日為86年9月30日。是再審原告之案情於外觀、事實基礎、適用法條及函釋均與該案相同，惟於同一法庭卻有不同之認定。

⑹再審被告於原審期間，函請臺北市調查處查告本案調查基準日，該處於87年9月4日以（87）肆字第743671號函復稱：「本處係經檢舉漏稅案而於86年3月25日依法至台中市該公司執行搜索而查穫．．．」等文，是臺北市調查處前後二文明顯矛盾。次按依臺北市調查處向台北士林地檢署聲請搜所票函之案由項目記載、86年3月25日搜索票案由記載、同日該處通知書、查獲證物起封記錄、86年4月1日（86）肆字第641185號及同年5月30日（86）肆字第642094號函等文件，其案由均記載為「涉嫌侵佔」，並無逃漏稅之事由記載。可證本案係因偵辦侵佔案而執行搜索，而非經人檢舉漏稅而搜索，自不應以86年3月25日為調查基準日。原審未依職權調查，逕認本案「經人檢舉漏稅」，阻斷再審原告補報補繳自新之機會，暨人民依法享有之法益，有違稅捐稽徵法48條之1之立法意旨。

⑺綜上，本案絕無「經人檢舉漏稅事由」，亦未經合法之「進行調查程序」，臺北市調查處檢舉再審原告漏稅，應為86年9月30日，即應以該日為調查基準日。再審原告於86年4月8日自動補報並補繳所漏稅額，自應有稅捐稽徵法48條之1之適用。原判決顯有判決適用法規顯有矛盾及原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌等之違誤，且再審原告發見就同一訴訟標的在前已有確定判決得使用該判決者。

⒎依稅捐稽徵法第48條之3規定及最高行政法院86年2月份、89年度9月份第1次庭長法官聯席會議決議，另參照94年6月2日修正「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」有關營業稅法第51條第1項第2款規定：「逾規定期限30日未申報銷售額或統一發票明細表，亦未按應納稅額繳納營業稅者。」，其裁罰金額或倍數係：「按所漏稅額處3倍罰鍰。但於裁罰處分核定前已補報補繳稅款、以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實及承諾繳清罰鍰者，處1倍之罰鍰。」同法第51條第1項第3款：「短報或漏報銷售額者。」，違章情形為：「銷貨時未依法開立發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報。」，其裁罰金額或倍數係：「按所漏稅額處3倍罰鍰。但於裁罰處分核定前已補報補繳稅款及以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實者，處2倍之罰鍰；」。據此，本件應不得再適用處分時（即87年3月17日）之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」。是原審判決未適用94年6月2日修正「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」有關營業法第51條第1項第2款、第3款之「裁罰金額或倍數」補繳者為1倍罰，未補繳者為3倍罰之規定，而適用處分時（即87年3月17日）之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」補繳者為3倍罰，未補繳者為5倍罰，顯有違誤。

⒏另按，依扣押帳證編號B20-2，「總管理處」82年度損益表，該損益表有兩份，茲分別以A、B表示之，其中A份損益表製表日在前，且經人手寫塗改，B份製表日在後，且無塗改，所以B份損益表當較A份完整且正確性高。本案核課日期為87年4月18日，自處分書製作日起往前至82年4月17日止，超過82年4月17日前漏報之營業收入，已逾核課期間，依法應予扣除。然再審被告卻採用遭受塗改且製表在前之不正確A份損益表，作為核課依據，已屬可議，原審就此重要證物漏未斟酌，判決內容更無論述，有損再審原告應有權益。

⒐原判決其他未詳加查證斟酌之證物，分述如下

⑴原再審原告之82年至85年銷貨收入為240,265,360元，記載於查扣帳證B20-2之抬頭「F.L.S股份有限公司」銷貨收入明細分類帳上，可與查扣帳證B01、B14再審原告手抄公司帳本所載內容一一核對無訛，就此帳證再審被告為之漠視不查，原判決對此重要證物未詳加斟酌。

⑵再審原告亦曾呈供李俊男公司對再審原告採購藥品的付款證明，以證該經銷公司之實際營業額大於其申報營業額，證明系爭漏報營業收入確為2公司之收入。神揚、李俊男公司申報營業額與實際營業額「差距甚大」係因漏報收入所致，申報額若與實際營業額相等何來漏報之有，原判決以此為由不予採認，顯有違誤。

⑶原判決認神揚、李俊男為再審原告之經銷商，惟又謂「原告公司產製之藥品非全數均交由該二公司銷售」但遍查帳證資料又無再審原告有任何「自行銷售」之事實，僅憑臆測之詞，據為心證，亦有所不適。

⑷原判決謂丙○○於準備庭中無法說明李俊男公司業務人員之銷售額與佣金收入之計算方式。惟於93年2 月26日準備程序筆錄中，並未記載丙○○有此敘述（李顏龍僅於此庭中以證人身份列席），僅記載再審原告訴訟代理人李迎新為此清楚說明：「因年代已久、資料不完全．．．」。原審於此應有誤認。

⑸本件於原審時，丙○○一再證稱於86年6月6日在市調處所做筆錄「係受脅迫」所製筆錄與簽認，原審諭其舉「受迫」之證據，此乃令丙○○「舉證之不能」，是此舉證責任是否公平？另，臺北市調查處搜索地點依查獲證物啟封記錄表所載地點，非再審原告公司營業之地點。再依證據法則、經驗法則，物證之證明力當大於人證，除非依物證不足以證本案，則佐以筆錄、人證等其他之證據而判斷。惟就本案，查扣有大批帳冊資料，且可明白比對計算，實無須以筆錄之虛實來斷判本案。

⒑末按再審原告所提附件2，係「總管理處」損益表內稅捐科目，自明細分類帳、傳票至憑證（即繳納各項稅捐之收據），除憑證如前所述由神揚、李俊男公司的代客計帳業者所提供之影本外，明細分類帳及傳票則係由臺北市調查處於86年3月25日因甲○○等侵占案至全省13個處所搜索，於台中市○○路○段24-25號該址所查扣，證物編號為A10-～A10-12係84年度總管理處傳票計12本，有該處查扣證物起封記錄表可證，而該地址並非再審原告之營業地址（再審原告之營業地址：台中市○○路○段新生東巷4號），再審原告訴訟代理人李迎新於準備程序稱係於再審原告公司所查扣云云，與事實不符。

㈡再審被告答辯：

⒈關於補徵營業稅部分：

⑴按行政訴訟法第273條第1項第1款規定所謂「適用法規顯有錯誤」，必須依確定判決所確定之事實以判斷有無適用法規錯誤情形，如當事人就其主張之事實因與判決確定之事實不同，進而主張確定判決適用法規錯誤，並無本款適用。次按稅捐稽徵法第48條之1前段規定之「未經檢舉」，依財政部81年7月22日台稅二發字第810804531號函之意旨：「貴組於接獲檢舉偵辦虛設行號之案件，對涉及下手營業人取得該虛設行號之不實統一發票，作為進項憑證虛報進項稅額，貴組如已查獲並取得具體證據，應以貴組查獲該具體違章證物之日為調查基準日，如須移請稽徵機關查核始能確定營業人是否逃漏稅捐者，其調查基準日，應依前項規定，以稽徵機關函查日為準。」，是若以經由有漏稅查緝權之法務部調查局人員進行調查後，已查獲並取得具體證據者，自應以查獲該具體違章證物之日為調查日，即不得以其已補繳所漏稅款，而要求以前開規定免罰。本件係臺北市調查處受理再審原告經人檢舉漏稅案，無論所檢舉之事由是否再審原告銷售藥品未開立統一發票，漏報營業銷售額，惟該處於86年3月25日依法前往再審原告公司及工廠地址執行搜索而查獲再審原告漏報營業銷售額之事證，有該處查獲證物紀錄附原處分卷可佐，故以該處搜索扣押再審原告帳證之日即86年3月25日為本件之調查基準日並無錯誤，再審原告主張適用法規顯有錯誤，容有誤解。

⑵再審原告主張被查扣之證物中，尚有展菱科技工程有限公司經高雄高等行政法院認定該案調查基準日為86年9月30日，兩案案情不同，該個案之判決並無拘束本案之效力，當無行政訴訟法第273條第1項第12款規定之適用。

⑶至行政訴訟法第273條第1項第13款規定所稱「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該證物在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，因當事人不知有此證物或因故不能使用該證物，致未經斟酌，現始知之或得使用者為限。本件再審原告已依上訴主張其事由，因其事由已受大院之審酌，故無本款適用。

⑷原告另主張原確定判決適用「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」顯有錯誤。按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業．．．短報或漏報銷售額者。」為加值型及非加值型營業稅法第51條第3款所明定，本案按所漏稅額裁處3倍或5倍罰鍰，並無逾越上開稅法規定之最高限倍數，其裁罰決定仍屬合法之裁量決定，再審原告就此提出上訴主張，亦經最高行政法院認為本案之處分並無違誤。

⒉關於罰鍰部分：本件再審原告82年至85年度銷售藥品，依其帳載收入合計869,537,711元，申報銷貨收入80,528,080元（未含稅），乃核定短漏報銷售額789,009,631元，原核補徵營業稅額39,450,482元，惟再審原告已於86年4月8日補繳4年度之營業稅額合計12,027,860元，乃核定短漏報稅額為27,422,622元並予補稅；關於補繳營業稅部分，改按該漏稅額處3倍罰鍰36,083,500元，其餘未補繳部分，按漏稅額處5倍罰鍰137,113,100元，合計處漏稅罰173,196,600元。各行政訴訟階段，均已就查得之證據，駁回其訴訟，再審原告復執前詞爭訟，又未能提出新事證，再審之訴應不足採。

理由

一、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決，聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：⒈……⒓當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解者。⒔當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。⒕原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴法第273條第1項第12款、第13款、第14款固定有明文。惟所謂發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有該證物，其後始知悉者，且發見之證物或得使用之證物，以如經斟酌，可受較有利益之判決者為限。又「當事人對於本院判決，以發見新證物為理由，提起再審之訴者，必該證物足以動搖原確定判決之基礎，否則不能認為合於再審條件。」「證人之證言，不得認為民事訴訟法第492條第1項第11款所規定之證物。」亦經最高行政法院41年度裁字第1號、53年度裁字第18號分別著有判例。

二、本件再審原告以展菱科技工程有限公司違反營業法案件，經高雄高等行政法院認定該案調查基準日為86年9月30日，與原判決認定之調查基準日為86年3月25日不同，而認有行政訴訟法第273條第1項第12款、第14款之再審事由。惟按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，當事人不得就該法律關更行起訴。又和解成立者，與確定判決有相同之權力。故於當事人就同一法律關係更行起訴時，行政法院應以裁定駁回原告之訴。如在判決確定後，始知有該情事，自得使其對後確定之判決提起再審之訴，以資救濟，此乃行政訴訟法第273條第1項第12款得為再審事由之理論依據。本件再審原告主張之展菱科技工程有限公司違反營業稅法之事實係該公司承攬再審原告之台中廠工程，未依規定開立統一發票及申報銷售額繳納營業稅致逃漏營業稅，有高雄高等行政法院92年度訴字第716號判決在本院卷可稽，核與本件再審原告之違反營業稅法案件非屬同一當事人，亦非同一訴訟標的，其主張有該事由，而提起再審之訴，顯無足採。又展菱科技工程有限公司之案情與本件案情不同，且高雄高等行政法院對該案之判決，亦無拘束本件之效力，原告主張展菱科技工程有限公司之判決係足以影響於本判決之漏未斟酌之重要證物，尚無足採。

三、本件經原判決調查證據之結果，以：經查，依台北市調查處查獲違章證物，原告公司82、83、84、85年度帳載收入分別為293,929,172元、218,716,260元、245,334,795元、111,557,484元；而申報銷貨收入則分別為13,568,547元、16,463,555元、25,953,062元、24,542,916元，合計4年度帳載收入為869,537,711元，申報銷貨收入80,528,080元 ( 未含稅)，有原告公司營業額統計表、支付佣金統計表、養肝線、保眼線、通腸線及業二線等銷貨統計表在卷 (原處分卷)可佐，又該等統計表均註明依據台北市調查處所扣押之證物編號，該證物並經調查人員提示丙○○，經其認為大致屬實而在各統計表上簽認，亦有86年6月6日調查筆錄及扣押物明細表在卷可證 (原處分卷)，再丙○○於該筆錄中稱其曾任原告公司藥廠廠長，76年出任原告公司總經理迄今，又其為原告公司代表人甲○○之子等語，足認丙○○身任原告公司要職，對於原告公司營業情況，理應知之甚詳，是其上開調查筆錄之證詞及經其於上開統計表上簽認之資料自可信為真實，丙○○雖於本院審理中到庭證述，其於調查人員調查時受調查員之恐嚇脅迫，不得已於該統計表上簽名等云，然並未提出具體事證以實其說，自難以採信。至原告主張其於82年1月1日至85年12月31日將藥品240,265,360元銷售予李俊男公司及神揚公司，由其2公司再為經銷，賣予下游之藥房，此部分之營業額為869,537,711元，該營業額並非原告之銷售額，原告於此期間營業額僅為240,265,360元乙節。經查，李俊男公司之84年、85年營業收入分別為5,716,688元及8,041,482元；又神揚公司之84年、85年營業收入則各為5,977,548元及8,139,972元，有該2公司此2年度營利事業所得稅結算申報書在卷可稽，與原告所列之此2公司84年及85年銷貨淨額表，所載李俊男公司之84年帳列金額為99,651,090元，85年則無記載；神揚公司84年、85年帳列金額分別為145,683,705元及111,557,484元，二者並不相符且差距甚大，又上開原告公司支付佣金統計表、養肝線、保眼線、通腸線及業二線等銷貨統計表，已載有82至85年原告公司支付對象之佣金金額，83年及85年亦有銷貨部門養肝線等各業務員之銷貨收人，並經丙○○簽認。原告對此並無法提出李俊男公司及神揚公司2家公司於82年至85年各年度因各藥品線業務人員之銷貨收入及支付業務人員之佣金收入，或各業務人員有向該2公司領取佣金並有向稅捐稽徵機關申報所得稅等事證，以資證明其上開主張該2公司關於藥品之銷售額，並非原告公司業務員之銷售，而係此2公司業務員所銷售。又丙○○亦為李俊男公司之負責人 (上開申報書所載)，衡情亦應對其公司之該等年度之營業收入及營業狀況相當熟悉，其於本院93年2月26日核對原告所提出之卷附該2公司銷貨淨額表等資料時到庭，亦無法說明李俊男公司之業務員之銷售額與佣金收入之計算式，又其於上開86年6月6日台北市調查站之調查筆錄亦稱：「由於藥廠 (指原告)銷售對象，大多都是小規模的西藥房…。」，此與原告所稱其公司將藥品銷售予李俊男公司及神揚公司，再由該2公司經銷賣予下游之藥房之情節不符，是原告此部分主張，自難謂有據。至台北市調查處所扣押證物上開損益表，保眼線業務帳出貨清冊出貨帳及日報表結帳明細表等帳冊，抬頭有Ｆ．Ｌ．Ｓ (原告公司英文代稱)註明，亦有未冠名為「福祿壽公司」及僅記載總管理處者，惟該帳冊係該調查處於86年3月25日在台中市原告公司處所查扣，有臺北市調查處86年9月30日(86)肆字第643679號函件在卷可徵 (原處分卷)，而李俊男公司及神揚公司均分設於台北市○○○路209號2樓及3樓 (依前述營業事業所得稅申報書所載)，是原告所稱此部分未註明原告公司名稱之帳冊並非原告所有，而屬該2家公司所有，又該帳所載佣金係指該2公司業務員銷售藥品之佣金，然並未提出其他佐證以實其說，均難採信。再者，原告所提出原告公司生產之藥品之包裝盒印有總經銷為李俊男公司及神揚公司，此固能證明該2公司為原告經銷商，有銷售原告公司產製藥品之事實，然尚不得謂即原告公司產製之藥品全數均交由該2公司銷售，而原告不自行銷售其產品，此亦難認為原告有利之證明為由，乃駁回原告之訴。是原判決已就台北市調查處查扣之證物予以審酌，並綜合上情，說明再審原告所主張查扣未註明再審原告公司名稱之帳冊並非再審原告所有，為不足採取之理由。次按再審為對於確定判決聲明不服之救濟方法，乃屬特別救濟方法之一，為維持判決之安定性，僅限於在一定條件下，始得對於已確定之判決，提起再審之訴，廢棄原判決，達到程序重新進行之目的，是對於行政訴訟法第273條第1項所規定之各款情形，如當事人於原審或上訴審知其事由而不為主張，顯係可歸責於自己之過怠，自無以再審之訴為救濟之必要。經查本件扣案之證物，業據台北市調查處於86年9月30日移送原處分機關台中市稅捐稽徵處，此有台北市調查處86年9月30日86肆字第643679號函附原處分卷可憑，再審原告所主張係屬發現新證物之Ｆ．Ｌ．Ｓ股份有限公司明細分類帳、電視廣告費統計表、損益表、李俊男公司對再審原告採購藥品之付款證明、稅捐會計科目，均係台北市調查處所查扣之證物，此為再審原告所不爭執，則前述再審原告所主張之證物既均為原審判決時即已存在之證物，且為再審原告所知悉者，其於原審判決時不為主張，至本件再審始主張依前述證物互為查核勾稽，可證明所查扣未註明再審原告公司名稱之帳冊，並非再審原告所有等語，顯係可歸責於自己之過失，自不得以再審之訴對已確定之終局判決再事爭執。

四、再審原告另主張發現徐瓊月會計事務所2次郵寄「稅捐」科目之收據憑證，係屬「未經斟酌之證物」足使其受較有利益之裁判。惟其所稱證物係李俊男公司及神揚公司之營利事業所得稅繳款書、營業稅繳款書、牌照稅繳款書及薪資所得扣繳稅額繳款書，雖訴稱該等證物合計數546,985元，核與被告據以核定再審原告漏執銷售額之「總管理處總分類帳」所登載之「稅捐」科目金額相符，足認該帳簿係李俊男公司及神揚公司等公司所有，並非再審原告所有云云。經查原判決以該分類帳登載之營業收入，為再審原告之銷售行為，而非李俊男公司及神揚公司等公司之銷售行為，並經最高行政法院維持原審判決所持見解。再審原告上述主張僅能說明前開「總管理處總分類帳」登載「稅捐」科目546,985元，其納稅義務人或扣繳義務人係李俊男公司及神揚公司等公司，並不足證明其所主張系爭「銷售額」係屬於李俊男公司及神揚公司等公司，再審原告欲推翻原確定判決所確認之事實，自應提出系爭營業收入確係李俊男公司及神揚公司營業行為之證明文件。又前揭「總管理處總分類帳」係臺北市調查處於搜索再審原告代表人甲○○所有之房屋處所扣押，其內容僅係記載再審原告與李俊男公司及神揚公司等公司之收支情形，是其中登載之「稅捐」科目縱屬李俊男公司及神揚公司之稅負，並不足以推翻原審判決所確認之事實，是再審原告所提李俊男公司、神揚公司之營利事業所得稅繳款書、營業稅繳款書、牌照稅繳款書、薪資所得扣繳稅額繳款書等雖經斟酌，亦難認可受較有利益之裁判。

五、再審原告雖另稱再審被告訴訟代理於93年1月15日於原審準備庭上供稱：「8億多元的營業額無法區分都是李俊男及神揚公司的」，原審及最高行政法院判決漏未斟酌，自係屬原判決漏未斟酌之重要證物。惟按證人或訴訟代理人之供述，自與依物之形體，所載內容證明待證事實之物證有所不同，依前揭最高行政法院53年度裁字第18號判例所示，再審原告以人之供述做為證物提起本件再審之訴，亦無可採。

六、再審原告其餘所述，乃其以對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。另再審原告依行政訴訟法第273條第1項第1款主張原判決適用法規顯有錯誤部分，依同法第275條第1項規定，應由最高行政法院管轄，本部分另予裁定移送最高行政法院，均併予敘明。

據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第281條、第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。。

第二庭審判長法 官　王 茂 修