臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)95年度再字第00005號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 05 月 04 日

臺中高等行政法院裁定
95年度再字第00005號再審原告　　福祿壽三仙製藥廠有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　丁○○
再審被告　　財政部臺灣省中區國稅局
代　表　人　乙○○
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間因營業稅事件，再審原告對本院中華民國92年7月16日91年度訴字第107號確定判決及最高行政法院94年12月29日94年度判字第2054號確定判決提起再審之訴，本院裁定如下︰
主　文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理　由
一、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：... 十二、當事人發見就同一訴訟標的前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解者。十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利之裁判者為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」為行政訴訟法第273條第1項第12款、第13款及第14款所明定。所謂原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，係指在前程序已經提出之證物，原判決未為調查，或未就其調查之結果予以判斷，且該證據確足以影響原判決之結果者而言，若原判決業於理由中說明其為不必要之證據，或不能為再審原告之利益採用者，則屬已加以斟酌。
二、本件再審原告提起再審之訴，無非以：
㈠因鈞院及最高行政法院之判決，有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之事由，及有同條第1項第12款當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解者、同條第1項第13款當事人發現未經
斟酌之證物或得使用該證物者及第14款原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者之事由，除適用法規顯有錯誤之事由已依行政訴訟法第275條第1項規定，向最高行政法院提起再審之訴外，再依行政訴訟法第275條第3項規定，向鈞院提起本件再審之訴。
㈡鈞院原確定判決核認實毅營造股份有限公司（以下簡稱實毅公司）承攬再審原告「台中二廠新建工程」工程總價為新台幣（下同）61,716,084元（不含稅），且該工程不包括空調、隔間等藥廠GMP專業工程，顯有行政訴訟法第273條第1項第12款當事人發見就同一訴訟標的在前已有確定
判決或和解或得使用該判決或和解者及第14款原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之事由，說明如下：
⒈再審原告興建之「台中二廠新建工程」係規劃須符合衛生署GMP規範之專業藥廠，其廠房設施、設備均須通過
主管機關衛生署審查通過始可生產運作。初與實毅公司簽立工程興建合約時確含有藥廠GMP廠房規範之隔間、
空調等專業部份工程，並約定工程總價為61,716,084元（含稅），且於該合約書中第13項記載「GMP硬體通過
付款3%」，為付款辦法之但書條件。惟事後實毅公司無法保證確認得提供專業及信賴，故再審原告與實毅公司達成協議解除該合約，將空調、隔間等二項GMP專業工
程委由天祥公司及展菱公司承作，承作價格各為天祥公司12,000,000元、展菱公司11,932,788元，另與實毅公司重新簽訂不含GMP專業工程之「新合約」，總價款降
為37,000,000元（含稅）。對此「舊合約」中所載「GMP硬體通過付款3%（1,851,483元）」之重要但書條件，被告漠視不理，亦未查證藥廠GMP專業工程即庫板隔間
、空調工程之專業性及重要性，率爾認定「舊合約」為真而否認「新合約」之存在，其認事用法實有違失，倘舊合約不含GMP專業工程，何須於付款辦法中記載「GMP硬體通過」再審原告才須支付3%工程款之條件？是再審原告與實毅公司簽定之「舊合約」確係含有GMP等空調
、隔間等工程，而「新合約」則無，因而承包價款必定降低，「舊合約」即為作廢之狀態，就此「重要物證」原審於判決時顯未斟酌。
⒉至於訴外人張本和與證人李顏龍，藉由「舊合約」之工程估驗表請領工程款，乃該二人間私人借款之私經濟行為，再審原告從無參與，所以再審原告並未借款與訴外人張本和，於公司帳簿中無此借款之紀錄，事屬當然，至張本和有與李顏龍之借款約定及有無退返款項及正確與否理應與再審原告無涉。
⒊退萬步言，按再審被告以廢棄之舊合約金額61,716,084元（未含稅）減除已取得憑證35,238,094元（37,000,000÷105%）之26,477,990元為基礎核科再審原告5%之罰
鍰。惟就本件工程之相對人實毅公司，再審被告認定實毅公司之漏開發票金額為15,899,501元，其計算式為﹝61,716,084×（ｌ－10%）÷（1＋5%）=52,899,501元
﹞－已申報金額37,000,000元＝15,899,501元。依上可知被告認定舊合約之付款辦法第12項完工交屋、第13項GMP硬體隔間、空調工程，於查獲時尚未驗收通過應予
扣除10%，且認定工程總價為含稅價，故以總價除以（1＋5%），並以此為基礎科以漏稅罰，該案業經最高行政法院91年11月14日91年度判字第2043號判決確定，依此可證就同一訴訟標的，就實毅公司確定之判決結果與再審原告之處分，再審被告卻為不同之認定，且就工程價款及含稅與否亦為不同之認定與處理；實毅公司案之工程價款為52,899,501元，扣減已開立發票金額為37,000,000元；再審原告之工程價款為61,716,084元，扣減已取發票金額為35,238,094元，明顯不同且相互矛盾，原審顯就此重要證物漏未斟酌。另按稅捐稽徵法第44條規定：「‧‧‧應自他人取得憑證而取得‧‧‧經查明認定之總額，處百分之五罰鍰」。財政部84年8月9日台財稅字第84160632號函示：「營利事業未依規定取得進項憑證應以實際查核之進貨金額作為處罰之基礎」、另財政部84年11月15日台財稅字第841659007號函示：「未
依規定給予他人憑證應以銷售額計算處罰」，「至銷售額之定義，應分別依照營業稅法第16條及第27條規定辦理」。是依上開法規、函釋所現定，再審被告既認定本案查獲時再審原告已付款52,458,675元，即應以「實際查核之進貨金額」52,458,675元或以扣除尚未到期之不含稅之銷售額52,899,501元為基礎核科再審原告未取得憑證之行為罰方為正辦，是再審被告以61,716,084元（未含稅）減除已取得憑證部份35,238,094元（未含稅）之26,477,990元為基礎核科5%之罰鍰，適用法規顯有錯誤，原審判決就此亦漏斟酌與詳核，亦屬違誤。有請求再審之必要。
㈢本案另一爭點係鈞院確定判決認再審原告簽定製作廣播電台節目及委託海雄、敦佑、浩漢、互盛製播電視台廣告費合計金額為383,860,990元，未依規定取得憑證，顯有不
適，說明如下﹕
⒈台北市調處查扣證物編號B20-2為82年「總管理處」損
益表；編號B-13為84年「總管理處」損益表。然系爭查扣帳證，究竟誰屬？是否為再審原告所有？乃本案之重點。
⒉再審原告為一專責生產藥品之工廠，一貫經營模式乃將所生產之藥品銷售給有藥商資格的行銷公司，由其負責廣告推展行銷且自負盈虧。再審原告並與其契約為該特定藥品之「總經銷商」。並在包裝盒印上「總經銷」字樣，以符合「藥事法」之規定。所謂「總經銷」，乃以「契約」約定雙方就權利、義務的一種行銷模式，再審原告以負責生產、品質保證、研發創新為義務，並要求「總經銷」商須以媒體廣告及雇用專業人員推廣業務，雙方各司其責，各取其利。契約成立後，再審原告若有就代理之商品另行銷貨行為，將損及「總經銷」商為其代理產品所支出廣告費及雇人推展費用的權益。此行為除有侵權行為，須負賠償，亦有背信、詐欺等刑責。神揚及李俊男等公司為再審原告之「總經銷」商，代理有「養肝丸、清血丸、保眼丸等」產品，「李國義、李慶祥等」為該公司雇用之業務代表，該公司並在廣播電台及電視台支出龐大廣告費來推展銷售其代理的藥品，再審原告並無對此等藥品做任何的廣告行為。再審原告與神揚、李俊男等公司各為獨立法人，各自負責盈虧，沒有相互控股、從屬或互相投資等關係，故非關係企業。⒊同證物B-13「總管理處」84年度損益表上「稅捐」會計科目金額546,985元，再審原告今以「總管理處84年稅
捐科目分類明細帳」相互對照，金額合符，而該「稅捐」科目金額乃是84年度神揚、李俊男等公司之營業稅、營利事業所得稅、薪資扣繳稅額等款項，有該等公司抬頭之營業稅繳款書、（401）表申報書、各類稅款扣繳
繳款書為證，既均非再審原告所屬，故該查扣帳證B-13為神揚、李俊男等公司所屬，至為明顯。再審原告發見此未經斟酌之證物，該證物如經斟酌當可證廣告費支出均非屬再審原告之費用，再審原告本無需取得該項憑證，亦不需受罰鍰之處分，應而可受較有利之裁判。再證六「總管理處84年稅捐科目分類明細帳」連同憑證資料係依查扣帳證編號A10編列而來，並予敘明。
⒋同查扣證物編號B-13帳證「總管理處」84年度損益表，其上載有「廣告費─電台─業一部」、「廣告費─電視一養肝丸」、「廣告費─電視一保眼丸」、「佣金支出─保眼─李國義」、「拍片費─電視一養肝丸」、「稅捐」等會計科目。依據「廣告費簽約、付款資料表」、「廣告費支付統計表」可知，廣播電台簽約者係李俊男公司，付款人亦為該公司。電視媒體廣告則係由神揚公司委請敦佑（政德）、浩漢（楊富雅）、海雄（楊富雅）、互盛（王肇俊）等公司負責，支付以上電視廣告費用者為神揚公司的員工郭淑娟、楊靜心、陳俐貞等人，此有轉帳傳票及銀行匯款單（匯款人均為郭淑娟、楊靜心、陳俐貞等人）及以上三人扣繳憑單可稽，且依市調處所編製報表上亦說明匯款之帳號，依帳號及查扣證物編號A04-A10，可知匯款者為楊靜心、郭淑娟、陳俐貞
等三人。再審原告自查扣帳證中編號A04、A10資料列計出「廣告費支付統計表」，該表總金額50,189,073元與市調處所編製並據以核處裁罰之「電視廣告費統計表」（54,587,912元扣除代墊款4,397,875元），完全符合
。由此損益表上之廣告費會計科目及「廣告費簽約、付款資料表」、「廣告費支付統計資料表」可明，廣告費既是神揚、李俊男等公司為廣告行銷其「總經銷」之養肝丸、保眼丸等藥品支付之費用（電台簽約付款為李俊男公司所為，電視廣告付款由神揚公司的人員所為），可證該「84年度損益表」抬頭所載「總管理處」是指神揚、李俊男等公司的合稱，則該損益表所載廣告費乃該二公司之費用，與再審原告無涉，再審被告據以認定再審原告未依法取得憑證而科處罰鍰即有違誤。
⒌查扣之帳證B20-2為「總管理處」82年度損益表，表內
亦有「廣告費─電台─業一部」、「廣告費─電視─養肝丸」、「廣告費─電視─保眼丸」、「佣金支出─保眼─李國義」、「拍片費─電視─養肝丸」、「稅捐」等會計科目。與扣押帳證B-13所編列的會計科目均相同，而查扣帳證B-13為「總管理處」84年度損益表，經前述物證證明為神揚、李俊男等公司所屬，同理可明，查扣帳證B20-2等帳冊亦為該二公司所有，非再審原告所
屬。
⒍綜上，查扣帳證B20-2、B-13等帳冊報表均是神揚、李
俊男等公司所「總經銷」之「養肝丸、清血丸、保眼丸‧‧‧等」藥品的銷售帳冊報表，非屬再審原告之帳證。再審被告據以核認再審原告未依法取得憑證而科處罰鍰，實屬違誤，原審判決亦顯有就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之違誤。
㈣綜上所陳﹕
⒈就實毅公司與再審原告原前所簽定之「舊合約」金額
61,716,084元確實含有GMP等空調、隔間等專業工程。
再審原告嗣後將該等GMP專業工程，另轉由天祥公司與
展菱公司負責承做，而與實毅公司廢棄原合約，另行簽定新合約工程總價為含稅37,000,000元，並已依法取得憑證，再審被告據廢棄之原合約科處未依法取得憑證罰鍰，實有違誤。
⒉退萬步言之，再審被告於確定之判決中核認實毅公司承作之工程款61,716,084元為含稅，且查獲時尚有10%之
工程款6,171,608元未到期，所以將之扣除，再認定實
毅公司已開立發票之金額為37,000,000元，核認實毅公司僅漏開發票15,899,501元，然卻以61,716,084元為未含稅為基礎，扣除已取得發票35,238,094元核認再審原告未取得憑證之總額為26,477,990元，又未依法令規定扣除未到期之10%工程款，再審被告對實毅公司與再審
原告認定事實相互矛盾，亦有適用法規錯誤之違失，而原審漏未斟酌，判決違誤，致影響再審原告之權利。
⒊就廣播電台、電視台之廣告費，由查扣證物可知，簽約、付款皆為李俊男公司及神揚公司之人員所為，與再審原告無涉，是該應取得憑證者應為李俊男公司及神揚公司，再審被告認定再審原告負此義務並科處以罰鍰，誠有與事實相違誤，原審不察漏未斟酌亦有違誤。
⒋因依行政訴訟法第273條第1項第12款、第13款及第14款請求⑴鈞院91年度訴字第107號判決及最高行政法院94
年度判字第02054號判決鈞廢棄。⑵訴願決定、復查決
定（不利再審原告部分）及原處分均撤銷云云。
三、經查再審原告於本院92年7月16日91年度訴字第107號判決後，提起上訴之上訴理由已主張：「㈠原判決稱：『至實毅公司因於84、85年度承攬原告臺中二廠新建工程，原處分機關查獲原告短開立統一發票，漏報銷售額計15,899,501元，以其違反營業稅法第32條、第35條之規定，遂依法補徵營業稅794,975元，並處漏稅額5倍之罰鍰3,974,800元（計至百元
為止）。該公司對此提起行政救濟，經本院以89年度訴字第392號判決該公司敗訴在案，有該判決書在卷可佐。依該判
決書記載，原處分機關以該公司截至85年7月11日核發使用
執照時，應收價款為52,899,501元【61,716,084×（1＋10%
）÷（1＋5%）＝52,899,501】，扣除已申報銷售額37,000,
000元，核定漏報銷售額15,899,800元（計至百元為止），
是該事件中原處分機關亦認定實毅公司承包原告系爭工程之工程款為61,074,084元，而系爭工程此二年度之工程款為109,847,372元，因原告於復查程序中提示實毅公司、宏偉公
司、天洋公司已開立發票金額依序為35,238,094元、304,762元、4,800,000元，被告乃核定未取得憑證金額為69,504,
516元，並無原告所稱被告認定原告未取得實毅公司此二年
度承包系爭工程款之發票61,074,084元之情形，原告對此有所誤會。』云云（見原判決書第17頁第9行）。按實毅公司
於84、85年度承攬原告臺中二廠新建工程，倘有短開統一發票，漏報銷售額情事，則原告未取得實毅公司此二年度承包系爭工程款之發票金額，理應與實毅公司短開統一發票金額相符，惟查原判決稱實毅公司短開統一發票，漏報銷售額計15,899,510元，而稱：『是該事件中原處分機關亦認定實毅公司承包原告系爭工程款為61,074,084元‧‧‧因原告於偵查程序中提示實毅公司已開立發票金額為35,238,094元‧‧‧」，原判決認定原告未取得實毅公司系爭工程款發票金額為25,835,990元（61,074,084－35,238,094＝25,835,990），實毅公司短開發票金額與原告未取發票金額，不相一致，則原判決顯有判決理由矛盾之違法。㈡上訴人（即原告）與實毅公司簽訂『福祿壽三仙製藥廠臺中二廠新建工程（下稱系爭新建工程）』契約，約定工程價係37,000,000元，包括工程款35,238,095元及營業稅1,761,905元。實毅公司亦開
立發票金額35,238,094元（未含稅），有復查補充理由㈡書所附工程合約書及發票為證。證人張本和具結證稱：『實毅公司的工程款約有三千多萬，原來空調與隔間都由實毅公司承作，包括GMP的標準也由實毅公司承作，但後來合約訂定
後，原空調與隔間及GMP並沒有交由實毅公司承作，其工程
款也只約三千多萬元‧‧‧。原來的舊合約書是六千多萬沒錯，因本來工程有作隔間、空調及GMP，實際上匯給實毅公
司的錢與發票的金額相符，發票金額有35,238,095元，該筆金額應是沒有含稅。』（請參見原審91年8月8日準備程序筆錄第4頁、第5頁）。證人李燕旻具結證稱：『實毅公司於84年、85年間承包原告公司建蓋廠房之工程，該工程款項為3,700萬元，該工程係GMP廠房，該工程包括結構體與零星的工程，不包空調、隔間與GMP的標準。所有我只有依照合約建
蓋廠房而已（庭呈合約書原本予法官核閱，閱後發還證人，另影本附卷），本工程款中都由張本和負責，工程款都是由原告公司透過張本和匯給我3,700萬元。』（請參見原審91
年9月5日準備程序筆錄第3頁）。據上可證，實毅公司承作
系爭新建工程，取得工程款為35,238,095元，另加營業稅1,761,905元，合計為37,000,000元，並已開立同額發票予原
告，原告無未取發票情事，詎原判決，就原告在原審此項主張及所提證物，並未採用，且何以不予採納，亦未說明其理由，顯有判決不備理由之違法。㈢原判決稱：『關於系爭工程款部分，經查，依原處分卷所附之本件扣押證物資料，其中原告公司關於系爭新建工程委由訴外人張本和簽收轉交實毅公司之付款明細表，金額截至85年4月11日即已高達55,544,476元。另同卷所附之工程部分估驗表9紙，其上所載至85年3月18日第9次為止，該第9次估驗表所累計實付金頷已達52,458,672元（該第1、2、7、8、9次之估驗表均蓋有實毅公司及其負責人之印章，該公司代表人李燕旻到庭證述該印章為其及該公司所有，於領款時交付張本和等語，惟張本和證稱其利用估驗表所載工程款金額高出實際工程款而向原告借款，如後所述不足採信。），亦有票據付款明細統計表可佐。另依扣押物編號B28列計之原告系爭新建工程支出統計表
所載，原告因該工程支付實毅公司金額，分別為84年度33,943,847元，85年度27,772,237元，合計61,716,084元，此表有原告公司總經理李顏龍之簽名，並經其於臺北市調查處調查時證述該節屬實（88年6月6日調查筆錄），又依上開工程估驗表第1、2、3次均載明工程總價為61,716,083元及第4、5、6、7、8、9次亦載明工程總價為61,716,085元，金額均
大致符合（僅1元之差距），再依上開付款明細及估驗表，
工程付款項目均記載結構體、鋁窗、外牆及內牆粉刷等，並未有GMP空調工程及廠房隔間工程，綜此，足認原告所稱該
工程委由實毅公司承作之總價為3,700萬元為不實，又系爭
工程未含GMP空調工程及廠房隔間工程，該公司所承作工程
之總價應為61,716,084元。』云云（見原判決書第15頁第3
行起），據此可知①原判決認定系爭工程款，或稱55,544,476元或稱52,458,672元，前後不相符，顯有判決理由矛盾之違法。②至原判決所謂：『依扣押物編號B28列計之原告系
爭新建工程支出統計表所載，原告因該工程支付實毅公司金額，分別為84年度33,943,847元，85年度27,772,237元，合計61,716,084元，此表有原告公司總經理李顏龍之簽名，並經其於臺北市調查處調查時證述該節屬實（88年6月6日調查筆錄）』，該『福祿壽三仙製藥廠臺中二廠新建工程支出統計表』係臺此市調查處製作，雖有上訴人公司總經理李顏龍簽名，惟李顏龍在原審證稱：『臺北市調查處的筆錄不實在，因為筆錄為調查員事先製作，調查員告訴我，筆錄做完即要我簽名，如不簽名就要我留下來，我不得已只好簽名。』等語（見原審91年8月8日準備程序筆錄第6頁），該『福祿
壽三仙製藥廠臺中二廠新建二程支出統計表及88年6月6日李顏龍調查筆鋒，顯然非李顏龍之意思，且李顏龍並非上訴人公司董事長，對外無代表原告公司，職是，該福祿壽三仙製藥廠臺中二廠新建工程支出統計表所載實毅公司工程金額84年度33,943,847元，85年度27,772,237元，不足作為原判決認定實毅公司承作系爭工程之總價為61,716,084元之憑證。③依據證人張本和及李燕旻之前開證詞，實毅公司與上訴人間系爭工程合約，原約定工程造價係六千多萬元，此係包括隔間、空調及GMP等工程，嗣後，因隔間、空調及GMP等工程並未交由實毅公司承作，GMP空調設備工程，係由天洋公司
承作，工程價額1,200萬元（未稅）﹔GMP廠房隔間工程，係由展菱公司承作，工程總價11,932,788元（參見附件20工程合約書及發票），天洋公司及展菱公司，取得工程款，經被告核定各漏開發票1,200萬元，11,932,788元（見原審附件
21福祿壽三仙製藥廠臺中二廠新建工程支出統計表及附件1
臺中市稅捐稽徵處復查決定書理由欄之新建工業區廠房未
依規定取得進貨憑證部分），上訴人與實毅公司乃於84年6
月5日簽訂工程合約，約定工程總價（不包括空調、隔間、GMP等工程）為3,700萬元（含稅），此有卷內證人李燕旻於
91年9月5日在原審提出之工程合約為憑，詎原判決竟稱：『系爭工程未含GMP空調工程及廠房隔間工程，該公司（指實
毅公司）所承作工程之總價應為61,716,084元。』云云，顯有不依證據認定事實之違法及判決證據上理由矛盾之違法」。㈣根據卷內法務部調查局臺北市調查處查獲違章證物（編號A30）即正聲廣播（股）公司雲林廣播電台、臺灣廣播公
司、民立廣播（股）公司民立廣播電台、臺東廣播電台、建國廣播公司、國聲廣播（股）公司、勝利之聲廣播公司、中華廣播（股）公司，先聲廣播電台、燕聲廣播電台（股）公司等開立之廣告費收據，載明客戶名稱（或台、或廠商名稱）為李俊男潤業有限公司及易興有限公司，又根據正聲廣
播公司廣告託播單、民本廣播股份有限公司訂播廣告委託書、震華廣播公司震華廣告委託書、華聲廣播公司訂播廣告委託書、臺灣廣播公司廣播廣告託播書、國聲廣播公司廣告託播單、勝利之聲廣播公司電聲廣播電台廣告委託書、建國廣播公司廣播廣告訂播單、鳳鳴廣播公司訂播廣告合約書、民立廣播電台訂播廣告委託書及天南廣播公司訂播廣告委託書等載明委播廠商係李俊男潤業有限公司及神揚有限公司（上證1），另根據政德廣告事業有限公司敦佑企業有限公司電
視廣告費請款單記載：『貴公司‧‧‧交由本公司代理託播之電視廣告‧‧‧此致神揚有限公司台照』（上證2），而
李俊男潤業有限公司、神揚有限公司及易興有限公司係上訴人生產藥品之經銷公司，故系爭藥品委託電台及電視廣告係李俊男潤業有限公司、神揚有限公司及易興有限公司所為，其廣告費亦係該三家公司支付，並非上訴人公司委託廣告，亦非上訴人公司支付廣告費，詎原判決認定原告銷售系爭藥品委託電視公司、廣播電台及廣告公司，未取得憑證，顯有認定事實不憑證據之違法及判決有證據上理由矛盾之違法。至卷內『福祿壽三仙製藥廠支付廣播電台、廣告費統計表』及『福祿壽三仙製藥廠支付電視廣告費統計表』係臺北市調查處製作，而卷內原始支付廣播電台及電視之廣告費電腦報表及手記報表，並未冠名為『福祿壽三仙製藥廠』，顯然『福祿壽三仙製藥廠支付電視廣告費統計表』並無憑證。雖該『福祿壽三仙製藥廠支付廣播電台廣告費統計表』及『福祿壽三仙製藥廠支付電視廣告費統計表』經上訴人公司總徑理李顏龍簽名，惟李顏龍在原審證稱：『臺北市調查處的筆錄不實在，因為筆錄為調查員事先製作，調查員告訴我，筆錄做完即要我簽名，如不簽名就要我留下來，我不得已只好簽名』（見原審91年8月8日準備程序筆錄第6頁），則李顏龍
顯非出於真意簽名於該廣告費統計表，且李顏龍並非上訴人公司董事長，對外無法代表上訴人公司，自不得以李顏龍簽名於臺北市調查處製作之『福祿壽三仙製藥廠支付廣播電台廣告費統計』及『福祿壽三仙製藥廠支付電視廣告費統計表』，而認定係上訴人銷售系爭藥品廣告及支付廣告費，另證人李慶瑞在原審證稱：『‧‧‧福祿壽藥品的廣告費由福祿壽公司支付，而福祿壽公司的銷項發票不足，所以廣告公司應給付福祿壽公司的收據抬頭係用易興公司』等語（見原審91年8月8日準備程序筆錄第8頁第4行起），與前開上證1廣
告委播單及上證2電視廣告費請款單等證據不符，李慶瑞之
證言，顯不足採信。㈤退萬步言，縱認銷售系爭藥品廣告係上訴人公司委託，其廣告費係上訴人支出，惟查系爭藥品廣告費佔系爭藥品銷售額比例為68%。系爭藥品廣告費佔系爭
藥品銷售價額68%之理由，在於系爭藥品，無付諸廣告，即
無從銷售，與其他之買賣、製造業，迥然有別。從而，系爭藥品之廣告費，性質上，與人工、藥材及工廠費用等同屬銷貨之直接成本，而人工、藥材與工廠費用等直接成本佔系爭藥品銷售額比例為15%。按一般買賣、製造業之毛利，通常
為20至30%，而系爭藥品倘僅扣除人工、藥材及工廠費用等
直接成本15%，其毛利為85%，較諸一般買賣、製造業之毛利，系爭藥品之毛利，顯然偏高，不符交易常情。從而，應將其廣告費68%計入直接成本，系爭藥品毛利為17%，始符交易常情。系爭藥品廣告費既為系爭藥品銷售直接成本之一，縱令系爭藥品廣告費未取得憑證，違反作為義務之行為，惟該違反作為義務行為係屬漏稅（銷售藥品營業稅）行為之一部或漏稅行為之方法，被告之復查決定書稱：『申請人（即原告）於82年至85年間銷售藥品，未依規定開立統一發票，銷售金額計新臺幣789,009,631元，逃漏營業稅39,450,812 元；重核結果重行核定補徵營業稅27,422,622元，處罰鍰17
3,196,600元』（見91年5月14日臺中市稅捐稽徵處復查決定書，見原審附件19），被告既就原告銷售藥品漏稅行為，處罰鍰高達173,196,600元，足已達成行政目的，揆諸前開89
年4月20日司法院大法官會議釋字第503號解釋，自不得再就系爭藥品廣告費未取得憑證行為，併為處罰。87年3月18日
被告處分書既稱：『右違章人（即原告）於82年至85年間銷售藥品，未依規定開立統一發票銷售額789,009,631元，逃
漏營業稅39,450,482元，另於81年至85年間支付電視台、廣播電台、廣告公司等廣告費534,200,400元，未依規定取得
進項憑證，同時構成營業稅法第51條第3款及稅捐稽徵法第
44條處罰要件』（見原審附件1），依前開財政部85年4月26日台財稅字第851903313號函示，被告既就原告銷售藥品漏
稅行為，處罰鍰173,196,600元，自不得再就系爭藥品廣告
費未取得憑證行為，併為處罰。詎原判決竟稱；『又原告對於系爭藥品廣告費未依法取得憑證，有違作為之義務，被告依首開稅捐稽徵法第44條之規定處罰，即屬有據，與原處分機關就原告銷售藥品未開立統一發票，逃漏營業稅行為所處之罰鍰（另案處理），係屬二事，原告並非因此未取得憑證之行為而同時構成銷售藥品漏稅之行為，此與司法院大法官會議釋字第503號解釋及財政部85年4月26日台財稅字第851903313號函示意旨之情形不符，原告以資比附援引，尚有誤
會。』（見原判決書第18頁第12行起），原判決適用大法官會議釋字第503號解釋及財政部85年4月26日台財稅字第851903313號函示顯有不當之違法。... 」（見行政訴訟上訴理
由狀附於最高行政法院92年上字第1075號一案卷第19頁至第34頁）。
四、經查：
㈠再審原告主張與實毅公司之工程合約僅37,000,000，原審及再審被告卻認定舊合約61,716,084元，與實毅公司之另案訴訟之確定判決15,895,501元有違，故有行政訴訟法第273條第1項第12款及第14款之再審事由。
⒈按「當事人發見就同一訴訟標的前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解者。」、「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」為行政訴訟法第273條
第1項第12款及第14款所明定。
⒉查實毅公司漏開發票案之行政救濟業經本院89年度訴字第392號判決該公司敗訴在案，有該判決書附本院91年
度訴字第107號營業稅卷可佐（見該案卷第162頁至第173頁）。本院91年度訴字第107號判決係依該89年度訴字第392號判決之認定：再審被告認定實毅公司承包再審
原告系爭工程之工程款為61,716,084元，而系爭工程此2年度之工程款合計為109,847,372元，因再審原告於復查程序中提示實毅公司、宏偉公司、天洋公司已開立發票金額依序為35,238,094元、304,762元、4,800,000元，再審被告核定未取得憑證金額為69,504,516元，並無違誤，再審原告對此顯有所誤解。且實毅公司上訴後亦經最高行政法院91年度判字第2043號判決駁回，足證該實毅公司之確定判決與本件本院91年度訴字第107號判
決之認定並無不合，且本件本院91年度訴字第107號判
決亦有予以審酌，並無漏未斟酌情事；再審原告於對本院89年度訴字第392號判決不服上訴時，亦執此相同事
由而為主張，並經最高行政法院91年度判字第2043號判決駁回確定，從而本院91年度訴字第107號判決及最高
行政法院94年度判字第2054號判決，並無當事人發見就同一訴訟標的前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解或原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情事。
㈡就廣告費部分：
⒈行政訴訟法第273條第1項第13款規定：「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利之裁判者為限。」所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之；或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。⒉再審原告主張台北市調處所查扣之B-13、B20-2係再審
原告發見未經斟酌之證物，由其中可證明系爭廣告費係經銷商神揚、李俊男等公司所屬，與再審原告無關。經查再審原告所提之B20-2係以「總管理處」所編之82年
度損益表、B-13係以「總管理處」所編之84年度損益表，該項證物已由再審原告於上訴案理由中為主張並提出（上證12），並不符行政訴訟法第273條第1項第13款再審理由之發見未經斟酌之證物。
⒊又再審原告於原審時已主張系爭廣告費係由再審原告所支付，並由再審原告統籌作帳，所有發票憑證亦保存於再審原告處，李俊男公司與易興公司為再審原告之代理人，即接洽廣告事宜之實際執行人，故造成廣播電台誤載抬頭，並舉證人李顏龍及李慶瑞之證言以資證明。然於上訴理由中反主張系爭廣告費非屬再審原告所支付，而係經銷商所屬，並提出台北市調處查扣之編號A30 證物-廣告費收據（上證9）、各廣播公司之託播單（上證1）、電視廣告費請款單（上證2）、電視廣告費統計表與廣告費之轉帳傳票（上證7）、總管理處及F.L.S（再審原告之英文縮寫）82年至85年之明細分類帳、損益表（上證11至12）等相關資料以資證明其主張，惟不為最高行政法院所採，予以判決駁回（94年度判字第2054號予以駁回再審原告之上訴）。
⒋再審原告並無新事實新證據，且其主張之事由已於上訴中提出（見上述上訴理由㈣），依行政訴訟法第273條
第1項前段但書規定，再審原告不能據此再行提出再審
，再審原告提起再審之訴顯非合法。
五、綜上所述，本院91年度訴字第107號判決及最高行政法院94
年度判字第2054號判決，已就再審原告上開指摘事項業已逐一論駁或就所提證據或主張何以不採之理由，均已詳加說明，並無再審原告所稱發見就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解、就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之事由或發見未經斟酌之證物或得使用該證物之情事，而再審原告就上述證物或判決，已依上訴而為主張，且為本院及最高行政法院判決時所不採，依上開規定及說明，不得提起再審之訴，其再審之訴核屬不合法，應以裁定駁回之。
六、依行政訴訟法第278條第1項、第104條、民事訴訟法第95條
、第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5　　月　　 4 　　日第二庭審判長法 官　王　茂　修
法 官　林 金 本
法 官　莊　金　昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）；並應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5　　月　　 5 　　日書記官　邱 吉 雄