臺中高等行政法院裁定

聲請人

涵碧樓大飯店股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

李念祖 律師

訴訟代理人

凃榆政 律師

相對人

南投縣政府

代表人

乙○○

訴訟代理人

陳益軒 律師

上列當事人間因聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」為行政訴訟法第116條第3項所明定。是依此規定，聲請停止執行，除須具有急迫情事，且於公益無重大影響者外，並以原處分或決定之執行將發生難以回復之損害為前提。所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。而所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。

二、本件聲請人與訴外人桐核麥生物科技股份有限公司（下稱桐核麥公司）、統茂大飯店股份有限公司、台北花園大酒店股份有限公司、國賓大飯店股份有限公司及立德旅館事業股份有限公司，同為相對人依促進民間參與公共建設法第8條第1項第1款規定，辦理公告徵求民間參與「日月潭觀光飯店促進民間投資開發計畫」案之申請人。案經相對人甄審委員會評定桐核麥公司為最優申請人，聲請人為次優申請人，相對人並以95年11月30日府觀企字第09502264020號函知聲請人上開甄審結果。聲請人不服，提起異議仍遭駁回，乃向行政院公共工程委員會提起申訴，經行政院公共工程委員會為撤銷原異議處理結果之審議判斷。嗣相對人第2次異議處理結果，仍維持相同評定並駁回聲請人之異議。聲請人不服，提起申訴，並請求於救濟程序確定前，暫停所有申請、審核、議約、簽約與履約之相關程序。經行政院公共工程委員會第2次審議判斷將原異議處理結果撤銷，惟關於聲請人請求暫停申請、審核、議約、簽約與履約之相關程序部分，以申請、審核程序為該會職權，聲請人不得據以為請求基礎，且暫停議約、簽約與履約程序，於法無據為由，未予准許。聲請人遂向本院為本件停止執行之聲請。

三、聲請人聲請意旨略以：按相對人第2次異議處理結果雖已遭行政院公共工程委員會撤銷，惟由相對人於第1次異議處理結果經撤銷後，仍於審查委員出席人數未達法定人數之情形下，強行作成認定桐核麥公司為最優申請人之決定，且於第2次異議處理程序中，對行政院公共工程委員會指摘原處分為違法之處均未為任何處理之情事觀之，即知聲請人後續縱仍得向相對人提出異議，相對人仍可無視違法情事存在，而與桐核麥公司進行後續程序，足證本件確有由司法機關介入以命相對人立即停止與桐核麥公司繼續進行後續行為之急迫性。且桐核麥公司提出之協力廠商意願書，除違反申請須知之規定外，並涉有文件變造情事，應不得通過資格審查，況桐核麥公司提出之規劃設計及平均房價，亦不具任何事實上之可行性（行政院公共工程委員會第1次及第2次審議判斷參照），是相對人認定桐核麥公司為最優申請人之處分，合法性自有疑義，聲請人嗣後對原處分提起行政訴訟獲得勝訴之蓋然性極大。倘本件仍無法由鈞院命相對人停止執行其認定桐核麥公司為最優申請人處分之後續程序，相對人極有可能繼續為桐核麥公司護航，待本件之主體工程開始施工後，再以停工反不利於公益為由，任由桐核麥公司完成本件後續工程，如此形同排除含聲請人在內之其他申請者，於原處分撤銷後回復原甄選程序公平競爭之可能性（因各投標廠商設計理念、所提計畫案並不相同，對桐核麥公司所留下之飯店建築，勢將無廠商願意接受經營），又相對人違法行為所造成之損害，如以金錢賠償聲請人，於計算上亦顯有所困難，且耗費社會資源進行不必要之爭訟。此由行政院公共工程委員會作成第2次審議判斷迄今近2個月，相對人仍未依法另為適法處置（即第3次異議處理結果），反任由桐核麥公司日夜趕工，企圖造成既定事實可證。依最高行政法院95年度裁字第2380號裁定意旨，本件確有由鈞院命相對人停止執行認定桐核麥公司為最優申請人處分之後續程序之必要性，爰依行政訴訟法第116條第3項規定，請求：相對人95年11月30日府觀企字第09502264020號函認定桐核麥公司為最優申請人處分（下稱原處分），於聲請人對原處分所提行政救濟事件確定前，請准予停止執行等語。

四、經查，本件聲請人因相對人之甄審委員會評選為最優申請人桐核麥公司，至其無法與相對人簽訂系爭「日月潭觀光飯店促進民間投資開發計畫」開發經營契約，按聲請人為國內現在正常營運中之公司，其未能參與本案投資，同時亦免除其額外之興建及營運等相關支出，對其既有之營運並無影響，聲請人縱有損害，應指其參與本件甄審程序事前之規劃及籌備費用等相關支出，且該等支出亦已發生，要無原處分之執行，對聲請人將發生難於回復之損害，且有急迫情事可言。又行政機關之處分於依法撤銷或變更前，具有執行力，如原處分之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法固院得依聲請或依職權，以裁定停止執行，俾顧聲請人或利害關係人之利益。惟如原處分之執行，涉及第三人之權益，第三人因停止執行將受有相當損害，且行政訴訟法之停止執行機制，未如民事訴訟法上有為利害關係人提供擔保之規定，得兼顧利害關係人受不可測之損害或不利益，基於利益衡量原則及停止執行之必要性判斷，聲請人聲請行政法院停止行政機關原處分之執行，其所指「難於回復之損害」，解釋上應予以相當限縮，不包括聲請人因原處分之停止執行，所產生之期待利益。是本件聲請人因原處分停止執行，俟其對該處分提起行政救濟並獲勝訴判決，撤銷原處分後，再獲參與本案投資可能得到之利潤，不得計入原處分之執行，聲請人將發生難於回復之損害內。且第三人桐核麥公司業與相對人簽訂系爭「日月潭觀光飯店促進民間投資開發計畫」開發經營契約，並動工興建，此為兩造所不爭，並有開發經營契約在卷可稽，如遽為停止本件原處分之執行，勢必影響該開發案工程之興建，對第三人將造成相當損害，是本件聲請人因原處分不停止執行，並無發生難於回復損害之情事，有如上述，其請求本院為原處分之停止，難認符合停止執行之要件。

五、至聲請人主張原處分經行政院公共工程委員會認定具有諸多違法，其合法性顯有疑義乙節，按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」訴願法第93 條第2項、第3項固定有明文。惟行政訴訟法第116條第3項起訴前聲請停止執行之要件，並未有「原行政處分合法性顯有疑義」之規定，故行政法院僅須就原處分或決定之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，本無須就原處分合法性是否顯有疑義乙節，加以審查（最高行政法院97年度裁字第1076 號、95年度裁字第799號、93年度裁字第1269號、92年度裁字第546號、91年度裁字第238號裁定參照）。況所謂行政處分之合法性顯有疑義，係指行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定而言，若行政處分須經審查始能得知是否為違法即不屬之。本件聲請人所指原處分若干違法之處，尚須聽取聲請人、相對人、利害關係人桐核麥公司等之主張及陳述、審視相關申請文件及證據、檢視甄審過程等綜合審認判斷，方得認定，並無原處分之違法係明顯、不待調查即得認定之情事，是原處分之合法性亦難謂顯有疑義，併予敘明。

六、綜上，聲請人本件聲請，核與首揭聲請停止執行之要件不符，不應准許，應予駁回。

七、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺中高等行政法院第四庭