臺中高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年2月18日辯論終結

原告

甲○○○○○○○○

訴訟代理人

張志新 律師

被告

台中市政府

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國97年10月23日經訴字第09706114480號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告前於民國96年6月11日經被告核准於台中市○區○○里○○路○段207號設立「北京電子遊戲場」，領有府經商字第09602702號營利事業登記證，及第00000000號電子遊戲場業營業級別證。嗣被告所屬執行維護公共安全方案聯合稽查小組人員分別於96年7月16日、10月8日、12月17日、97年1月21日、2月25日及4月7日多次現場實地稽查，查獲原告有登記後滿6個月尚未開始營業之情事，乃以97年4月24日府經商字第0970097679號函知原告應於1個月內提出申辯。惟原告未於期限內提出申辯，被告遂依商業登記法第29條第1項第2款規定，以97年7月29日府經商字第09701762901號公告撤銷原告獨資經營之「北京電子遊戲場」營利事業登記及營業級別證。原告不服，提起訴願遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分關於原告之部分均撤銷。

㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、原告訴稱略以：

㈠按原告之居所為「台中縣大里市○○路1125號」，住所為「台中縣烏日鄉○○村○○鄰○○路611號4樓之7」，營業所則為「台中市○區○○里○○路○段207號」。詎被告竟將申辯通知寄送至「彰化縣彰化市○○路45號」，因此未能會晤原告，乃寄存於彰化光復路郵局。是被告之通知未經合法送達，原告始終無從收受知悉，自無法遵期於期限內陳述意見以為申辯。被告以原告未於收受通知後1個月內提出申辯，而為撤銷營利事業登記證及營業級別證之處分，違反行政程序法第72條第1項前段及第102條規定。

㈡原告自設立登記後，均依法繳納娛樂稅及營業稅等稅賦，且據卷內97年l月31日中區國稅民權三字第0970013266號函，原告確實尚在營業中，被告認定原告登記後滿6個月尚未開始營業，顯非事實。被告雖分別於96年7月16日、10月8日、12月17日、97年1月21日、2月25日及4月7日前往稽查，惟被告稽查當時，均適逢星期一，而原告本即以週一為休息日，是被告實施聯合稽查時，均未見原告正在營業，乃屬當然。苟原告當時確無營業，理應大門深鎖，鐵捲門全部關閉，內部則應空無一物，然參諸現場稽查照片，原告仍有人員在內管理，大門照常開開啟，內部亦陳設有電子遊戲機台。再者，原告大門張貼有「限制級」、「未滿18歲禁止進入」之禁菸標誌，且內部確有擺設電子遊戲機台，只要營業時間，設備經插電啟動，一般人即可知悉原告之營業性質為電子遊戲場而進入消費。至遊戲內容、消費方式及遊戲方式，則可於內部陳設、張貼及由現場人員解說即可，於營業時間則再視當時實際狀況需要於營業場所外張貼宣傳廣告，至於休息日則更無於場所外加以表明之必要。另原告外觀雖掛有「租、售（頂讓）」之布條或招牌，惟此於原告租用此處時即已存在，並不影響原告於營業時間正常營業之事實。是原告確有營業之實，被告以原告休息日時之稽查所見上開情狀，即認定原告未開始營業，容有誤會。

㈢原告所提電費單據之電費很高，是原告確有營業事實。被告雖稱原告所提電費單據中，門牌號碼207號部分流動電費幾乎為零，門牌號碼209號部分流動電費僅1千至2千元等語，惟207、209號之電錶均為原告所申設，且營業場所用電之高低如何方屬合理屬專業判斷，非如被告所解釋用電低即代表原告無營業。再依電費單據，亦有用電量已超出基本電費而有流動電費之情形。

四、被告答辯略以：

㈠依商業登記法第9條第1項第6款規定，商業開業前應將負責人之姓名、住、居所、身分證明文件字號、出資種類、數額及合夥契約副本申請登記，同法第20條並規定已登記事項有變更而未為變更之登記者，不得以其事項對抗善意第三人。又依行政程序法第72條規定，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。本件應受送達人（即原告）申請商業設立登記時申請書填列之住所或居所地址為「彰化縣彰化市○○路45號」，委託辦理設立登記之委託書所載住址，以及原告之戶籍地址（原告於97年1月31日遷入），皆為上開地址，並非原告所訴稱之「住所地址：台中縣烏日鄉○○村○○鄰○○路611號4樓之7，居所地址：台中縣大里市○○路1125號」。況原告之營業場所經被告多次稽查，以拍攝之照片觀之，現場並無營業跡象，且未遇見原告或任何其雇用之員工，故被告以原告戶籍地址作為應收送達人之住所或居所為根據事實而執行之行政作為，並無不當。

㈡又依電子遊戲場業之商業交易習慣，限制級電子遊戲場業開始營業，除於營業時間有人員進駐營業場所得以管制出入之顧客外（電子遊戲場業管理條例第17條第1項第3款規定限制級電子遊戲場，不得放任未滿18歲者進入），其營業場所外觀通常均有表明其營業時間、遊戲方式等內容之招牌以招攬顧客，否則顧客無從知悉該址設有電子遊戲場，如何入內進行消費？本件依稽查紀錄表及現場照片觀之，被告執行維護公共安全方案聯合稽查當日縱使如原告所述，均為其公休日，然自96年7月16日至97年4月7日止，原告營業場所外觀亦僅掛有「租、售（頂讓）」電子遊戲場之布條或招牌，並無任何顯示該址為「北京電子遊戲場」之市招，且無張貼表彰原告電子遊戲場已開始營業之標示（如表明營業時間或有優惠活動之海報等），顯見原告之「北京電子遊戲場」應無開始營業之事實。況被告於97年7月29日（星期二）20時35分許再次至原告營業場所複查，現場仍無「北京電子遊戲場」之市招或開始營業之標示，卻另行張貼有售屋資訊及「買就送合法電子遊戲場執照」之海報，更可佐證原告取得營利事業登記後迄今均無開始營業之事實。

㈢營業人依法辦理設籍課稅後，稅捐機關當即寄發繳款書，若營業人如期繳稅，稅捐機關並無立即查核營業人是否另有其他停業、歇業等情事之機制，是營業人依法繳稅，充其量僅能「推定」其有營業事實。然本件依證據資料顯示，足資認定原告取得營利事業登記後並未開始營業，無法僅以原告依法繳稅之由，遽認「北京電子遊場」即有營業之事實。

㈣至原告所提電費單據，207號均是繳納基本電費，流動電費幾乎為零，表示原告沒有營業。209號部分，因非系爭營業地址，被告不解原告提出之意，且原告向電力公司申設之電力容量為49馬力，基本電費即1萬7千多元，但流動電費僅有1千至2千元。按上開電費單據為2個月1期，2個月電費僅1、2千元，相當一般家庭用電，非營業場所用電情形，如原告營業場所空調、燈光及遊戲機具有開啟，其用電度數不可能2個月僅1千多度，故原告沒有營業。況原告申請用電契約容量馬力很高，實際用電量卻沒那麼高，有違常情。

五、本件兩造之爭點為：原告主張被告之申辯通知函並未合法送達於原告，且原告於遊戲場設立登記後確實有營業，並依法繳納娛樂稅及營業稅在案，亦有電費單據為憑。被告稽查日期均為星期一，適逢原告休息日，被告僅依稽查照片所示情況認定原告未營業，實有違誤等語；被告則以依稽查結果系爭遊戲場並未營業，則被告向原告戶籍地送達，並無不合，且依稽查紀錄表及現場照片觀之，原告並無開始營業之事實，至原告所提繳稅及電費單據，均無法作為可資認定原告有營業之事證等語置辯。

六、按「商業有下列情事之一者，其所在地主管機關得依職權、檢察機關通知或利害關係人申請，撤銷或廢止其商業登記或部分登記事項：．．．登記後滿6個月尚未開始營業，或開始營業後自行停業6個月以上。」商業登記法第29條第1項第2款定有明文。又「主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證；其自行解散或歇業時，亦同。」為電子遊戲場業管理條例第11條第3項所明定。

七、惟按行政程序法第96條第1項第2款規定，書面行政處分應記載主旨、事實、理由及其法令依據，而主管機關對於人民有行政法上之違章行為，所為之書面處分，應就行為人違章行為之事實予以明確正確記載，如違章行為人、日期、地點及違章行為之情形等，而其記載之內容，須達其要件已可得確定之程度，且得據以與其他行政處分為區別，及判斷其已否正確適用法律，方得謂行政處分已有事實之記載。而行政處分是否合於法定之程式，應依既存之記載認定之，苟既存之行政處分書未合上開事實記載之法定程式，因依行政程序法第114條第1、2項之規定，該條第1項第2款至第5款得於訴願程序終結前之補正之行為，並未包括違反行政程序法有關行政處分事實記載之瑕疵，是該瑕疵並無法於行政處分作成後予以補正，而屬違法。

八、經查，本件被告以原告前於96年6月11日經被告核准於台中市○區○○里○○路○段207號設立「北京電子遊戲場」，因被告所屬執行維護公共安全方案聯合稽查小組人員分別於上開多次現場實地稽查，原告有登記後滿6個月尚未開始營業之情事，經函知原告限期提出申辯後，原告未於期限申辯，遂依商業登記法第29條第1項第2款規定，以97年7月29日府經商字第097017629 01號公告撤銷原告獨資經營之「北京電子遊戲場」營利事業登記及營業級別證，固非全無所據。惟原處分書僅為公告，此為兩造所不爭，該公告所憑依據係財政部中區國稅局民權稽徵所97年1月31日中區國稅民權三字第0970013266號等函及商業登記法第29條第1項第2款暨行政程序法第102條規定，而撤銷原告上開營利事業登記及營業級別證，並無事實及理由之記載，原告對該公告提起訴願後，被告訴願答辯書雖有補充事實及理由，惟有關行政處分事實記載之瑕疵，無法於行政處分作成後予以補正，有如上述，是原處分欠缺事實之記載，不因被告於訴願階段中補充而謂已補正，原處分依既存記載之內容，顯無法達其要件已可得確定之程度，且得據以與其他行政處分為區別，及判斷其已否正確適用法律，自有違誤。

九、從而，原處分依商業登記法第29條第1項第2款規定，公告撤銷原告獨資經營之「北京電子遊戲場」營利事業登記及營業級別證，依上開規定及說明，自有違誤，訴願決定予以維持，難謂有合，原告請求撤銷原處分關於原告之部分及訴願決定，為有理由，應由本院將之均予撤銷，由被告另為適法之處分，以維法制。至兩造其他事實上之主張及論據，自無庸審究，併予敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。

臺中高等行政法院第四庭