臺中高等行政法院判決

100年5月5日辯論終結

原告

湯文邦

被告

苗栗縣政府

代表人

劉政鴻

訴訟代理人

范宸寧

　顏哲青

上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國99年9月28日台內訴字第0990194911號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告所有坐落苗栗縣苗栗市○○○段第108-19地號土地，經苗栗縣苗栗市公所以民國（下同）99年3月11日苗市工字第0990004648號函向被告查報有擅自新建1層高約3公尺、面積約120平方公尺之鐵皮浪板造違章建築，經被告審認係屬違章建築，以99年3月23日府商建字第0990051780號違章建築補辦手續通知單通知原告於收到通知單後30日內，依建築法及相關規定，檢齊文件向被告申請補辦建造執照。因原告逾期未補辦手續，被告乃以99年5月17日府商建字第0990087143號違章建築拆除通知單通知原告，依違章建築處理辦法第5條規定，應執行拆除。原告不服，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠原告所有坐落苗栗市○○○段第108-19地號土地上之建物（門牌號碼為苗栗市○○街5號，下稱系爭建物），於73年9月21日領得被告核發之73建都苗字第024377號建築執照，因上開基地遭法院假處分，致該執照逾期，惟原告於該建造執照規定之日期開工及竣工，此有被告73年10月4日建都字第80806號函知原告因假處分案應立即停工，原告於73年10月7日以存證信函函覆系爭建物已全部建造完成，及苗栗縣政府稅務局房屋稅籍證明書為憑，該稅籍證明書主要證明系爭建物於73年10月間即已完工，至於課稅面積141.1平方公尺大於建造執照申請面積125.13平方公尺，因屋簷部分縱使不屬建造執照範圍亦須課稅。嗣因假處分塗銷後，原告復於80年4月間重新申請補發，經被告所屬建設局以80年5月17日建管字第43842號函補發80栗建管苗字第181號建造執照。因該案涉及訴訟，經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）以81年5月30日竹檢行字第165號函囑臺灣省土地測量局會同鑑定系爭建物未面臨8米道路之建築線，該建物需併入同段第108-12地號始能面臨建築線。新竹地檢署乃以82年3月31日竹檢行字第922號函請被告處理。原告有申請使用執照，惟因系爭建物未面臨建築線，被告不敢核發使用執照。被告所屬建設局仍以82年4月22日82府建管字第38207號函知原告於文到1個月內檢具社寮岡段第108-12地號土地使用證明文件辦理變更設計，逾期依建築法有關規定處理並註銷建造執照。原告乃檢附社寮岡段第108-12地號土地所有權人賴連妹於73年8月6日所立之土地使用同意書影本辦理，然因賴連妹已於75年7月27日死亡，被告因此復以83年3月19日83府建管字第27393號函知原告於文到3日內補正社寮岡段第108-12地號土地繼承人之土地使用證明文件，因原告逾期未為補正，被告於83年3月24日以府建管字第027647號函註銷原核發之80栗建管苗字第181號建造執照，原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，復向內政部提起再訴願，經內政部84年1月24日台內訴字第8304479號訴願決定略以：原告所提出由賴連妹於73年8月6日出具之土地使用同意書影本既已載明同意由其子即原告「永久使用」，得否因賴連妹於75年7月27日死亡，即認其同意由原告永久使用一節歸於無效，非無研求餘地，原處分不查，遽以原告未遵期補正系爭土地繼承人之土地使用證明文件，而註銷原核發之80栗建管苗字第181號建造執照，於法自有未合等情為由，而撤銷原註銷建造執照之處分及原訴願決定，命被告重為適法處分。孰料，被告於再訴願決定後遲未依法再為適法處分，原告於85年4月30日向監察院陳情，因建中街於73年間尚未開闢道路，至91年始開闢道路，且73年間系爭建物毗鄰之畸零地是原告母親所有，原為9米的預定道路，政府機關原應逕為分割卻未為之，被告當時如有告知則不會造成原告纏訟數十年，是當初未面臨建築線並非原告之責任。被告直至99年3月23日以府商建字第0990051780號函通知原告，謂原告違反建築法第25條、實施區域計畫地區建築管理辦法第3條規定，應於文到30日內檢齊文件申請補辦建造執照，逾期將執行拆除云云。為此，原告前往被告所屬工商發展處建築管理及國宅課，臨櫃表明被告註銷80栗建管苗字第181號建造執照乙案，業經內政部撤銷，原核發之建造執照並未失其效力。詎被告未詳究上情，又以99年5月17日府商建字第0990087143號通知原告，仍謂原告逾期未補辦申請建造執照手續，依違章建築處理辦法第5條規定，應執行拆除。原告提起訴願，遭訴願決定以99年5月17日府商建字第0990087143號函違章建築拆除通知單非行政處分為由，決定不受理。

㈡按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。復按所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。本件被告99年5月17日府商建字第0990087143號違章建築拆除通知單，係被告為行使公權力而就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，自屬行政處分，最高行政法院90年度判字第2464號、93年度判字第350號，以及鈞院91年度訴字第334號、93年度訴字第474號、94年度訴字第656號判決，亦均認為違章建築拆除通知單為行政處分，而採相同見解。況且，該違章建築拆除通知單說明欄第3點亦載明：「對本處分如有不服者，得經本處分書送達之次日起30日內依訴願法規定繕具訴願書經由本府向內政部提起訴願」等語，顯見被告亦認該函為行政處分。又被告99年3月23日府商建字第0990051780號違章建築補辦手續通知單僅載明：「台端違反建築法第25條、實施區域計畫地區建築管理辦法第3條規定，擅自建造本件建築物，請於收到本通知後30日內，依建築法及相關規定，檢齊文件向本府申請補辦建造執照，逾期不補辦或補辦建造執照手續不合規定，依違章建築處理辦法第5條規定通知拆除」，依其文義，被告並未「明確」認定系爭建築物為違章建築，原告仍得在收到上開通知後30日內補辦申請建造執照手續，足見該通知單本身尚未認定系爭建築物係應予拆除之違章建築，不能認係已對外發生法律效果之決定，此徵之該補辦手續通知單之文末並無：「不服行政處分等之救濟方法、期間及其受理機關」等「教示條款」之記載，益見被告亦未認定補辦手續通知單係已對外發生法律效果之決定。是原告對違章建築拆除通知單提起訴願，於法並無不合。訴願決定以違章建築拆除通知單係補辦手續通知單之接續執行行為，核屬觀念通知，非為行政處分，為訴願不受理之決定，於法顯有未合。

㈢按「建築法第30條所稱『土地權利證明文件』，係指起造人取得土地提供建築使用之一切權利文件。如建築使用自有土地之所有權狀，使用他人土地建築之同意書、契約書均屬之。此項土地權利證明文件是否合法有效，應就其內容認定之。」內政部65年8月31日台內營字第696214號函已有明示。本件被告註銷80栗建管苗字第181號建造執照乙案，業經內政部撤銷，是原核發之建造執照並未失其效力，原告無再次補辦之必要，被告再以違章建築補辦手續通知單，通知原告申請補辦建造執照，及以違章建築拆除通知單指原告逾期未補辦建造執照，依法將執行拆除云云，依法未合，並明顯牴觸內政部84年1月24日台內訴字第8304479號再訴願決定。又被告辯稱「原告雖持有系爭建築物之建造執照，惟未依規定申請竣工展期及申領使用執照，且其先後以違章建築補辦手續通知單、及違章建築拆除通知單要求原告補辦，原告均不依法辦理，其執行拆除並無違誤」及「因原告未申領使用執照，其已先後2次函催辦理，原告逾期不辦，始執行拆除」云云，惟細核被告違章建築補辦手續通知單及違章建築拆除通知單之內容，皆以補辦及逾期未補辦「建造執照」，然其答辯復謂原告未申領使用使照，其答辯與原處分即有矛盾。倘被告所為拆除通知單，依憑者係原告逾期不補辦建造執照，則因被告原核發之建造執照並未失其效力，無再補辦必要，被告不能以原告逾期不補辦為由拆除系爭建築物；倘被告依憑者係原告逾期不補辦使用執照，則因被告並未依法通知原告補辦使用執照，自不得逕為拆除系爭建築物之處分，否則即難以排除國家賠償責任。

㈣另原告經由訴請分割賴連妹遺產之訴訟（按：臺灣苗栗地方法院92年度家訴字第5號、臺灣高等法院臺中分院96年度家上更一字第2號、最高法院98年度台上字第991號判決，該案業已判決確定），業已取得同段第108-32地號土地，該土地與原告所有系爭土地相鄰，原告分得該第108-32地號土地後，系爭建築物原先未面臨8米道路之建築線問題，已迎刃而解，庭呈地籍參考圖，請求於損害最小之範圍解決問題等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：

㈠按「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」違章建築處理辦法第5條定有明文。原告為系爭建物之所有權人，經苗栗縣苗栗市公所於99年3月11日苗市工字第0990004648號函查報在案，並經被告工商發展處審認，其已違反建築法第25條及實施區域計畫地區建築管理辦法第3條規定，於99年3月23日以府商建字第0990051780號違章建築補辦手續通知單通知原告於收到通知單後30日內，依建築法及相關規定，檢齊文件向被告申請補辦建造執照。原告逾期未補辦手續，被告乃以99年5月17日府商建字第0990087143號違章建築拆除通知單通知原告，依違章建築處理辦法第5條規定，應執行拆除，並移請被告工商發展處使用管理科排定日期拆除，已詳盡告知之義務。

㈡系爭建物領有被告核發80栗建管苗字第181號建造執照，因該案涉及訴訟，原經被告於83年3月24日府建管字第027647號函註銷該建造執照。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，復向內政部提起再訴願，嗣經內政部84年1月24日台內訴字第8304479號訴願決定，撤銷原註銷執照之處分及原訴願決定，命被告重為適法處分。惟被告並無再作其他處分，且原告至今尚未依規定申請竣工展期及使用執照，該建造執照亦已逾竣工期限（80年12月23日前竣工），依建築法第53條規定，現已失效。且依建築法第73條規定，建物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用，故為違章建築。一般規定於竣工期限內申請使用執照，如已逾竣工期限申請，若能提出證據證明建物於有效期限內完成，被告仍可核發使用執照，惟須處以罰鍰。綜上，原告雖領有系爭建物之建造執照，但未依規定申請竣工展期及申領使用執照。被告於99年3月23日府商建字第0990051780號函（補照通知單）係依建築法第25條規定對原告予以告知，原告仍不依規定辦理，被告逕依建築法等相關規定處理，並無違誤。原告提出房屋稅籍證明書所載課稅面積141.1平方公尺大於80年建造申請面積125.13平方公尺。另依違章建築處理辦法第2條規定違章建築之定義，未取得建造執照而建築方屬違建，相關法令並無規定未取得使用執照即屬違章建築，原告未請領使用執照屬違規使用等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：原告原領得之80栗建管苗字第181號建造執照，是否仍屬有效。倘系爭建物已取得建造執照，但未取得使用執照，是否仍屬違章建築。

五、經查：

㈠本件原告所有坐落苗栗縣苗栗市○○○段第108-19地號土地，經苗栗縣苗栗市公所以99年3月11日苗市工字第0990004648號函向被告查報有擅自新建1層高約3公尺、面積約120平方公尺之鐵皮浪板造違章建築，經被告審認係屬違章建築，以99年3月23日府商建字第0990051780號違章建築補辦手續通知單通知原告於收到通知單後30日內，依建築法及相關規定，檢齊文件向被告申請補辦建造執照。因原告逾期未補辦手續，被告乃以99年5月17日府商建字第0990087143號違章建築拆除通知單通知原告，依違章建築處理辦法第5條規定，應執行拆除。原告不服，提起訴願，遭訴願決定不受理，固非無見。

㈡惟按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。復按所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。本件系爭被告99年5月17日府商建字第0990087143號違章建築拆除通知單，其內容係將系爭建物認定為違章建築，並命應依違章建築處理辦法第5條規定予以拆除，此係行政機關為行使公權力就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，揆諸司法院釋字第423號解釋意旨及說明，該違章建築拆除通知單應為行政處分（最高行政法院90年度判字第2464號、93年度判字第350號、96年度判字第1000號判決參照）。內政部訴願決定以系爭違章建築拆除通知單，核屬觀念通知，並非行政處分，尚有誤解，合先敘明。

㈢次按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」、「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為三個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」、「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：．．．二、擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第五十八條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。」為建築法第25條第1項、第53條第1項、第2項、第54條第1項、第2項及第86條第2款所明定。又按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」為違章建築管理辦法第2條及第5條所規定。

㈣查原告所有系爭建物，於73年9月21日曾領有被告核發之73建都苗字第024377號建築執照，因上開基地遭法院假處分，致該執照逾期失效。嗣該假處分塗銷後，原告復於80年4月間重新申請補發，經被告所屬建設局以80年5月17日建管字第43842號函補發80栗建管苗字第181號之系爭建造執照後，原告申請使用執照，惟因系爭建物未面臨建築線，被告不予核發使用執照，被告所屬建設局仍以82年4月22日82府建管字第38207號函通知原告於文到1個月內檢具社寮岡段第108-12地號土地使用證明文件辦理變更設計，逾期依建築法有關規定處理並註銷建造執照（本院卷第108頁）。原告乃檢附社寮岡段第108-12地號土地所有權人賴連妹於73年8月6日所立之土地使用同意書影本辦理，然因賴連妹已於75年7月27日死亡，被告因此復以83年3月19日83府建管字第27393號函通知原告於文到3日內補正社寮岡段第108-12地號土地繼承人之土地使用證明文件，因原告逾期未為補正，被告於83年3月24日以府建管字第027647號函註銷原核發之系爭建造執照。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，復向內政部提起再訴願，經內政部84年1月24日台內訴字第8304479號訴願決定略以：原告所提出由賴連妹於73年8月6日出具之土地使用同意書影本既已載明同意由其子即原告「永久使用」，得否因賴連妹於75年7月27日死亡，即認其同意由原告永久使用一節歸於無效，非無研求餘地，原處分不查，遽以原告未遵期補正系爭土地繼承人之土地使用證明文件，而註銷原核發之系爭建造執照，於法自有未合等情為由，而撤銷原註銷建造執照之處分及原訴願決定，命被告重為適法處分（本院卷第15、16頁）。基此，該系爭建造執照仍依然有效存在。

㈤次查，原告所有之系爭建物，被告曾於73年10月4日以建都字第80806號函通知原告因假處分案應立即停止施工（本院卷第109頁），原告於73年10月7日以存證信函函覆被告系爭建物已全部建造完成（本院卷第107頁），而系爭建物自73年12月起即課徵房屋稅，亦有原告提出之苗栗縣政府稅務局房屋稅籍證明書1件附卷可憑(本院卷第125頁)。是系爭建物於原告80年5月間領得系爭建造執照時，於73年12月起課房屋稅之前即已建造完成，堪以認定。基此，原告於80年5月間領得之系爭建造執照，乃係就系爭建物補申請建造執照，則原告所有之系爭建物既已依規定取得建造執照，自非違章建築管理辦法第2條所稱之違章建築。又系爭建造執照既係就系爭建物而申請補發，且系爭建物在原告領得系爭建造執照所規定之開工日期（80年11月17日）及竣工日期（80 年12月23日）前開工及完工，自無前揭建築法第53條及第54條規定「失其效力」之適用。況依臺灣省建設廳77年4月22日建四字第15964號函「二、本案依建築法第53條第2項之規定逾期作廢之建築執照，依內政部63.10.17台內營字第602896號函之規定應視為建築法第55條第1項第4款之『工程中止』，並依同條第2項規定予以處理，如未依上項規定處理者，視同違反該法第55條之規定依法予以罰鍰後按照建造當時之法令辦理變更設計，申請使用。如重新申請建造執照，繼續建造時，其增建部分應依申請當時有關法規辦理。三、逾期執照作廢之違築物不視為違章建築，如在執照作廢後未依規定申請建造執照而興建部分應視為違章建築，依法處理；至於工程中止，建築法尚無規定其年限。」之規定，建築法第55條第2項規定之中止工程，其可供使用部分，尚得由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用，且逾期執照作廢之違築物不視為違章建築。準此而言，則系爭建物既領有建造執照並已依限建造完成，系爭建物自得依規定申領使用執照而使用，非謂無申領使用執照即屬違章建築。至原告於系爭建物完工後未依規定取得使用執照而違規使用，乃被告是否依建築法第86條第2款之規定予以處理之問題。被告主張原告至今尚未依規定申請竣工展期及使用執照，該建造執照已逾竣工期限（80年12月23日前竣工），依建築法第53條規定，現已失效，而認系爭建物為違章建築云云，自無可採。又該房屋稅籍證明書記載課稅面積141.1平方公尺大於建造執照申請面積125.13平方公尺，乃係因課稅面積與建築法規規定之面積計算不同所致。又縱使原告之系爭建物有不屬建造執照範圍之建築，亦僅得就超過部分認為違章建築，而非謂系爭建物全部均為違章建築。

㈥綜上所述，原告所有之系爭建物，為領有建造執照所建造完成之建築物，並非擅自建造之違章建築。從而，被告認系爭建物係屬違章建築，以99年3月23日府商建字第0990051780號違章建築補辦手續通知單通知原告於收到通知單後30日內，依建築法及相關規定，檢齊文件向被告申請補辦建造執照。因原告逾期未補辦手續，被告乃以99年5月17日府商建字第0990087143號違章建築拆除通知單通知原告，依違章建築處理辦法第5條規定，應執行拆除之處分，核有違誤，訴願決定未予詳查，為不受理之決定，亦有未洽。原告起訴論旨請求撤銷，為有理由，應將訴願決定及原處分均撤銷，由被告查明後另為適法之處分，以符法制。兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺中高等行政法院第二庭