最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01000號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01000號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

張繼準律師

被上訴人

臺中縣政府

代表人

乙○○

上列當事人間因違章建築事件，上訴人對於中華民國94年6月9日臺中高等行政法院93年度訴字第474號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人所有門牌號碼臺中縣潭子鄉○○路○段386巷12弄2號房屋（下稱系爭房屋），未取得合法建築執照，即辦理修繕，被上訴人以93年2月9日府工使字第0930034074號違章建築補辦手續通知單以上訴人違反建築法第25條及實施區域計畫地區建築管理辦法第3條暨違章建築拆除認定基準規定，擅自建造建築物，請於文到30日內，依建築法令規定，檢齊文件向被上訴人申請補辦建造執照，逾期未補辦申領建造執照手續或申請執照不合規定，依違章建築處理辦法第5條規定，將通知被上訴人工程隊拆除。上訴人未於期限內依規定補辦申請手續，被上訴人遂於93年3月15日以府工使字第0930071212號違章建築拆除通知單（下稱系爭違章建築拆除通知單）通知上訴人應執行拆除不合法之建築物，上訴人不服，提起訴願，訴願決定機關內政部以系爭違章建築拆除通知單係屬93年2月9日府工使字第0930034074號違章建築補辦手續通知單之接續執行行為，核屬觀念通知，非為行政處分之理由，決定不受理，上訴人仍表不服，遂提起行政訴訟，主張：（一）上訴人所有系爭房屋，因於九二一地震時受損，造成該房屋木樑折斷、部分屋瓦下陷、正面牆壁上沿磚牆斷裂等損害，而有修繕以維安全之必要。上訴人原擬進行全面拆除重建，然因被上訴人對於快速道路之規劃遲遲無法定案，無法指定建築線，導致系爭房屋之重建無法取得建築執照，只得進行局部修繕，並僅修繕不逾1/2；被上訴人所指上訴人修繕面積超過1/2之屋頂部分（被上訴人會勘結果認為超過1/2者僅有屋頂屋架，不及其他部分），依會勘結果，修繕面積僅為105.56平方公尺，並未超過原有屋頂（實際面積222平方公尺，房屋稅單記載212.4平方公尺）之1/2，依法原無須取得建築執照，然而被上訴人卻以都市計畫公告時間將上訴人在同一基地2戶相連房屋分別劃分成都市計畫前、後之房屋作為認定標準，但被上訴人92年4月1日第0920083009號函並未明示以何計算標準，此已違反行政程序法第5條所定行政行為內容應明確原則。被上訴人於其後之92年11月3日府工建第0000000000號函中，亦認系爭房屋應非建築法第9條所指之建造行為，無須取得建築執照；惟事後被上訴人竟仍以系爭行政處分通知，將對系爭房屋進行拆除，此亦違反行政程序法第7條所定比例原則與第8條所定誠實信用原則。（二）依內政部63年7月10日台內營字第592552號函釋，對建築法第9條第4款所規定（過半之修理）適用範圍亦已明示（如屋架未過半之更換或修理而其餘桁、屋面板，及屋面瓦全部翻修，雖翻修範圍過半，仍不視為修建行為），上訴人房屋為木造房屋，原木架與原1/2之牆壁仍保留，應不視為修建行為。再依臺灣省違章建築拆除認定基準第2項第5款，上訴人之建築物高度並未增加，依法亦免申請許可。（三）系爭違章建築拆除通知單，其內容係將系爭建物認定為違章建築，並命應依違章建築處理辦法第5條規定予以拆除，此自係行政機關為行使公權力而就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為；揆諸司法院釋字第423號解釋意旨，該違章建築拆除通知單當然應為行政處分。（四）本件不論93年2月9日府工使字第0930034074號違章建築補辦手續通知單，或系爭違章建築拆除通知單，竟均僅蓋有臺中縣政府條戳，而無機關首長署名簽章，顯有違行政程序法第96條第1項第4款規定，具有重大瑕疵；內政部訴願委員會94年1月12日台內訴字第09300007504號訴願決定書，所採見解亦同。從而，被上訴人認定上訴人所有系爭房屋為違章建築應予拆除，顯屬違誤，為此求為撤銷原處分及訴願決定。

二、被上訴人則以：（一）本件違章建築補辦手續通知單已屬地方機關就公法上具體事件所為，對外直接發生公法上效果之公權力措施，為對物之性質在法律上具有重要意義事項的認定之確認處分，如上訴人認該補辦手續通知單違法並損及其權益，自應於送達後，循行政爭訟途徑謀求救濟，始為正辦，乃上訴人並未對之聲明不服及提起救濟，該行政處分即已告確定。至被上訴人所作系爭違章建築拆除通知單，核其性質應屬行政執行程序之告誡行為，係被上訴人為實現前已確定之行政處分，即前開違章建築補辦手續通知單之接續執行行為，不能認為係獨立之行政處分。準此，被上訴人系爭違章建築拆除通知單係為行政執行程序之告誡行為，係被上訴人為實現前已確定之行政處分之接續執行行為，非行政處分，即被上訴人93年2月9日府工使字第0930034074號違章建築補辦手續通知單之接續執行行為，不應認係獨立之行政處分，應為觀念通知。上訴人對之提起行政訴訟，顯有未合。（二）依臺灣省政府66年3月22日府建四字第8233號函，臺中縣潭子鄉實施建築管理時間，為62年12月24日。另依臺中縣稅捐稽徵處92年9月3日中縣稅密財字第0920164281號函所示系爭建築物堪認定為合法房屋面積為135.0（加強磚造、起課年月空白、折舊年數29）+36.0（磚石造、起課年月空白、折舊年數29）=171.0平方公尺。另面積41.4平方公尺部分（磚石造、起課年月72年3月、折舊年數21），非屬合法房屋。依系爭違章建築照片所示，屋架（鋼架造）全部變更，屋頂變更面積為9.1×11.6=105.56平方公尺，增加新雨遮（鋼架造）面積為9.1×1.5=13.65平方公尺，拆除之空地面積為6.3×9.1=57.33平方公尺，總計變更部分為176.54平方公尺，已超過堪為認定合法房屋面積為171.0平方公尺之一半；背面牆壁為與鄰屋之共同壁，並無認定為違建。又左面牆壁變更一半（高約1.35~3M、長約11.6M、材料為烤漆板），右面牆壁與面積41.4平方公尺（磚石造、起課年月72年3月、折舊年數21）非屬合法房屋部分打通。再加計拆除空地面積之牆壁，牆壁變更顯已超過一半，且加強磚造及磚石造之牆壁屬承重牆壁。故認定牆壁為違章建築部分，只為左面牆壁變更部分（高約1.35~3M、長約11.6M、材料為烤漆鈑）。另磚造圍牆（高約1.9M、長約4.1M）為新建。依內政部72年2月25日台內營字第142520號函：「查建築法第9條第4款修建行為所稱『變更』者，包含建築物材料之變更、本案土角磚造建築物之承重牆壁，以紅磚或其他材料為過半之修理變更者，自應視為修建。」故被上訴人93年2月9日府工使字第0930034074號違章建築補辦手續通知單並無違誤。至上訴人系爭房屋之牆壁及圍牆違建事實明確，故不在此次會勘範圍內；故上訴人事實及理由所陳不及其他部分，並非事實。而上訴人之修建行為係在臺灣省違章建築拆除認定基準停止適用後之行為，並無該基準之適用。（三）按一般公文書對外行文，有行文機關之章戳即有公文之效力，被上訴人93年2月9日府工使字第09300340074號違章建築補辦手續通知單蓋有「臺中縣政府」章戳，並已依法送達上訴人，任何人就形式上觀之，均可得知為被上訴人所製作之公文書，自已具備公文書之效力。亦不影響上訴人行政救濟權利，且無機關首長署名簽章亦非重大瑕疵，不致影響實體決定等語，資為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭違章建築拆除通知單，其內容係將系爭建物認定為違章建築，並命應依違章建築處理辦法第5條規定予以拆除，此係行政機關為行使公權力就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，揆諸司法院釋字第423號解釋意旨及說明，該違章建築拆除通知單應為行政處分。被上訴人主張系爭違章建築拆除通知單，其性質係被上訴人為實現前已確定之被上訴人93年2月9日府工使字第0930034074號違章建築補辦手續通知單之接續執行行為，非獨立之行政處分云云，尚非可採，上訴人對之提起撤銷行政訴訟，自屬合法。（二）系爭建築物經臺中縣潭子鄉公所（下稱潭子鄉公所）93年1月9日潭鄉建字第0930000676號違章建築查報單查報函送被上訴人核處，被上訴人以93年2月9日府工使字第0930034074號違章建築補辦手續通知單通知上訴人申請補辦建造執照，上訴人逾期未依規定補辦申請手續，被上訴人以系爭違章建築拆除通知單，通知上訴人應執行拆除不合法之建築物。而依臺灣省政府66年3月22日府建四字第8233號函所為建築法修正公布前合法房屋之認定規定，臺中縣潭子鄉實施建築管理時間62年12月24日。又臺中縣稅捐稽徵處92年9月3日中縣稅密財字第0920164281號函所送系爭建築物堪為認定合法房屋面積為135.0（加強磚造、起課年月空白、折舊年數29）+36.0（磚石造、起課年月空白、折舊年數29）=171.0平方公尺。另面積41.4平方公尺部分（磚石造、起課年月72年3月、折舊年數21），非屬合法房屋，經被上訴人至系爭建物勘測結果及依系爭違章建築現場照片所示，屋架（鋼架造）全部變更，屋頂變更面積為9.1×11.6=105.56平方公尺，增加新雨遮（鋼架造）面積為9.1×1.5=13.65平方公尺，拆除之空地面積為6.3×9.1=57.33平方公尺，總計變更部分為176.54平方公尺。已超過堪為認定合法房屋面積171.0平方公尺之一半；背面牆壁為與鄰屋之共同壁，並無認定為違建。又左面牆壁變更一半（高約1.35~3M、長約11.6M、材料為烤漆鈑），右面牆壁與面積41.4平方公尺（磚石造、起課年月72年3月、折舊年數21）非屬合法房屋部分打通；再加計拆除空地面積之牆壁，牆壁變更已超過一半，且加強磚造及磚石造之牆壁屬承重牆壁，被上訴人乃認定牆壁為違章建築部分只為左面牆壁變更部分（高約1.35~3M、長約11.6M、材料為烤漆板）；另磚造圍牆（高約1.9M、長約4.1M）為新建，此有潭子鄉公所93年1月9日潭鄉建字第0930000676號違章建築查報單查報函、被上訴人93年2月9日府工使字第0930034074號違章建築補辦手續通知單、被上訴人以93年3月15日府工使字第0930071212號違章建築拆除通知單、臺灣省政府66年3月22日府建四字第8233號函所為建築法修正公布前合法房屋之認定規定、臺中縣稅捐稽徵處92年9月3日中縣稅密財字第0920164281號函、違建示意圖及照片14張附卷可參。系爭建物既經被上訴人認係違建，而於93年2月9日以府工使字第0930034074號違章建築補辦手續通知單通知上訴人時，已註明：「台端違反建築法第25條及實施區域計畫地區建築管理辦法第3條暨違章建築拆除認定基準，擅自建造右列建築物，請於收到本通知後30日內，依建築法令規定，檢齊文件向本局（鄉鎮市公所）申請補辦建造執照，逾期未補辦申領建造執照手續或申請執照不合規定，依違章建築處理辦法第5條規定，將通知本局工程隊拆除。」上訴人未於期限內依規定補辦申請手續，被上訴人即以系爭違章建築拆除通知單，通知上訴人應執行拆除不合法之建築物，揆諸建築法第4條、第9條、第25條第1項、第28條、第97條之2及違章建築處理辦法第2條規定及內政部72年2月25日台內營字第142520號函釋，原處分並無違誤。（三）被上訴人92年9月19日府工使字第0920240419號函通知上訴人就系爭房屋修繕烤漆板屋頂涉有違建，被上訴人訂於92年10月1日上午9時30分於潭子鄉公所集合前往會勘，請上訴人提供合法房屋證明文件、建築物稅籍平面圖、建築物修繕平面圖、立面圖；再於92年10月16日以府工使字第0920278537號函復上訴人謂「台端所有坐落潭子鄉○○路○段386巷12弄2號建物修繕烤漆板屋頂涉及違建乙案，業經本府（被上訴人）派員於92年10月1日上午10時至現場會勘‧‧‧。二、有關本次會勘結論：屋頂屋架過半修理變更，請公所查報後本府再行通知違建補照。」因被上訴人認牆壁及圍牆違建事實明確，並非在該次會勘範圍內，有複勘紀錄表、示意圖及照片附於訴願卷可參。上訴人主張證人即被上訴人所屬職員劉世貴、張金鳳、陳欽詮及黃玄甫稱被上訴人同意認定本件依法未達修建行為，准予免申辦修建補照手續，只需補上一份施工前後平面圖備案即可云云。惟經訊問上開證人，均稱本件係合法房屋之認定問題，仍須由承辦單位作認定與核准，協調時是不能作認定，事後發函亦僅是說明法令依據而已，法規之規定及程序上之作法，並無同意只須補上一份施工前後平面圖而無須申辦修建補照手續之情事。（四）上訴人以其之房屋為木造房屋，原木架與原1/2牆壁仍保留，應不視為修建行為乙節，依被上訴人於勘驗系爭房屋現場時所拍之違章建築照片所示，並無原木架與1/2牆壁仍保留之情事，原審受命法官於94年1月24日至現場勘驗時其牆壁已粉刷，無法看出新舊，木架此時已裝釘上去，此亦有勘驗筆錄、附圖及照片附卷可稽，上訴人此部分主張尚非可採。再者，為配合違章建築處理辦法第14條條文之刪除，同時廢止省（市）違章建築拆除認定基準，經內政部81年1月10日台（81）內營字第8003841號函令有案。系爭房屋縱於九二一地震時受損，造成該房屋木樑折斷，而有修繕以維安全之必要，仍應依規定辦理，本件上訴人之修建行為係在臺灣省違章建築拆除認定基準停止適用後之行為，自無該基準之適用。（五）關於被上訴人93年2月9日府工使字第09300340074號違章建築補辦手續通知單無機關首長署名簽章乙節，按一般公文書對外行文，有行文機關之章戳即有公文之效力。被上訴人93年2月9日府工使字第09300340074號違章建築補辦手續通知單蓋有「臺中縣政府」章戳，並已依法送達上訴人，其形式上觀之，均可得知為被上訴人所製作之公文書，自已具備公文書之效力，亦不影響上訴人行政救濟權利等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。

四、本院按：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。‧‧‧三、擅自拆除者，處一萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。」「本法所稱建造，係指左列行為：一‧‧‧。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂其中任何一種有過半之修理或變更者。」建築法第25條第1項、第86條、第9條第4款分別定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第4條第1項所明定。上開規定，已揭示提起撤銷訴訟僅須經過訴願程序之審議即已足，至訴願決定不論係因程序上之審查而為不受理之決定，或經實體上審議以無理由而為訴願駁回之決定，均不生損及訴願審級利益之問題。另依現制行政訴訟，高等行政法院為事實審，就受理之撤銷訴訟事件，有自行認定事實之權責。人民提起撤銷訴訟，茍已踐行訴願程序，雖訴願機關以程序上之理由為不受理之決定，未行實體之審理。高等行政法院就該事件，如認以自行調查認定事實為宜時，非不得逕為實體上審理判決，非必撤銷訴願決定，由訴願機關另為實體之審理決定。再按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一、‧‧‧四、處分機關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同時於其下簽名。但以自動機器作成之大量行政處分，得不經署名，以蓋章為之。五‧‧‧」固為行政程序法第96條第1項第5款所明定；考其立法意旨為使處分相對人知悉作成行政處分之行政機關外，亦可明瞭如不服該行政處分時之救濟途徑。是倘由行政處分之內容或經由解釋，可以認定作成行政處分之行政機關，則尚非無法辨認作成之機關，則不影響行政處分之效力。經查：（一）上訴人未取得合法建造執照，即就其所有系爭房屋辦理修繕。經被上訴人與潭子鄉公所會勘結果，發現系爭房屋之屋架（鋼架造）全部變更，屋頂變更面積為105.56平方公尺，增加新雨遮（鋼架造）面積為13.65平方公尺，拆除之空地面積為57.33平方公尺，總計變更部分為176.54平方公尺，已超過合法房屋面積171.0平方公尺之一半；又左面牆壁變更一半（高約1.35~3M、長約11.6M、材料為烤漆板），再加計拆除空地面積之牆壁，牆壁變更顯已超過一半。潭子鄉公所遂以93年1月9日潭鄉建字第0930000676號違章建築查報單查報，函送被上訴人核處，被上訴人以93年2月9日府工使字第0930034074號違章建築補辦手續通知單通知上訴人申請補辦建造執照，上訴人逾期未依規定補辦申請手續，被上訴人即以系爭違章建築拆除通知單，通知上訴人應執行拆除不合法之建築物等情，為原審依法認定之事實。（二）本件原審以上訴人確有就系爭房屋為擅自建造行為，被上訴人自得以系爭違章建築拆除通知單通知拆除，因而駁回上訴人於原審之訴，經核尚無違誤。（三）上訴人提起上訴雖主張：１、原判決業已認定系爭違章建築拆除通知單應屬行政處分，並認原訴願決定誤為不受理，其理由未合。然原判決竟將違法之訴願決定仍予維持，並判決駁回上訴人之訴，原審於此應有判決不適用法規、判決理由矛盾之違法。２、原審判決認行政處分無庸依行政程序法第96條第1項規定，由處分機關署長署名、蓋章，顯與法規不合。３、系爭房屋全部均於66年8月12日前即已建照完成，並經地政機關登記為合法建物，惟原審判決，竟認系爭房屋之一部分為不合法，其認定是否為合法建物之基準點，誤為62年12月24日，原審判決應有採證違法等判決不適用法規之情形。４、按建築法第9條第4款規定，就「修建」所為定義，應不包括拆除行為，原審判決卻誤將「拆除之空地面積6.3×91=57.33平方公尺」部分計入修建面積；又誤認系爭房屋之牆壁變更已超過一半，原審判決於此，亦有違誤。５、原審判決未適用內政部63年7月10日台內營字第592552號函釋及內政部72年2月25日台內營字第142520號函釋，應有判決不適用法規之判決違背法令之情形。６、原審法院94年度訴字第124號兩造間指定建築線事件，已認定被上訴人否准上訴人申請建築線之行政處分違法，而判決本件被上訴人敗訴確定，系爭房屋自無成立違章建築之餘地。７、本件系爭建物坐落之土地，係於66年8月12日始發布實施高速公路豐原交流道附近特定區計畫，則依都市計畫法第41條規定，其僅規定於實施都市計畫後不得增建、改建，並未規定不准修建，縱認本件為修建，而非修繕，亦不能逕視為違章建築。８、92年10月間，上訴人曾與被上訴人所屬人員劉世貴等人協調，被上訴人嗣以92年11月3日府工建第0000000000號回函，認系爭房屋修繕已無須申請建築執照，乃被上訴人竟於事後將系爭房屋拆除，顯違比例原則及信賴原則。而證人黃玄甫之有利上訴人證詞，原審亦未採證為判決基礎，更有違誤等語。（四）惟查：１、本件原判決雖認訴願決定尚有未合，然揆之前開規定及說明，原審尚非不得於自行調查後自為判斷。本件經原審審理之結果，認本件被上訴人所為原處分並無不合，應予維持，而本件訴願經決定不予受理，其結果亦為維持原處分，是訴願決定是否不合，對本件結論不生影響，原審自得為上訴人於原審之訴無理由之結論，而無庸將訴願決定撤銷後，交由訴願機關重為訴願決定。２、觀之本件系爭違章建築拆除通知書，其文末係加蓋被上訴人之名稱條戳，而未由其機關首長署名，固與行政程序法第96條第1項第4款規定未合。惟揆之前開規定及說明，前開瑕疵應不影響本件系爭違章建築拆除通知書之效力。３、原審認定系爭房屋修建之面積176.54平方公尺，扣除上訴人爭執之拆除空地面積57.33平方公尺，尚有119.21平方公尺；而原審認定之合法建築面積為171.0平方公尺，加上上訴人爭執之41.4平方公尺，為212.4平方公尺。則上訴人就原有建築變更之範圍，仍超過一半。揆之建築法第9條第4款規定，仍屬修建行為。是上訴人此部分上訴理由縱屬實在，亦對原判決之結果不生影響。４、上訴人於上訴本院時，始提出原審法院94年度訴字第124號判決，依行政訴訟法第254條第1項「除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎。」之規定，非本院所得審酌。況前開判決所涉之建築物之門牌號碼，與本件違章建築之門牌號碼不同，顯非同一建築物，則該判決結果自與本件無涉。又該案係就指定建築線所為爭執，該案如何認定，亦與系爭房屋是否違章建築及應否拆除之認定不生影響。５、內政部63年7月10日台內營字第592552號函，係就屋架未過半之更換或修理所為釋示，核與本件為原審認定系爭房屋屋架（鋼架造）全部變更者無關。另內政部72年2月25日台內營字第142520號函並未就「屋架」為定義，是前開2函俱與本件無涉。上訴人指本件原判決違背前開2函云云，自屬無據。６、本件係因被上訴人於系爭房屋所在地區實施都市計畫法後，違反建築法第25條規定擅自就系爭房屋為建造行為，依建築法第86條規定處分應予拆除，與都市計畫法實施前，不適用建築法者無關。另都市計畫法第41條規定：「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。‧‧‧」係為處理不合土地使用分區規定之原有建築物而設之規定。本件上訴人並未主張其所有房屋不合土地使用分區規定，原審亦未為此認定，是本件並無都市計畫法第41條之適用，而應適用都市計畫法第40條，依建築法之規定，實施建築管理。

７、觀之被上訴人回復上訴人之92年11月3日府工建第0000000000號函，該函係依上訴人提出申請時所陳述之事實而作成。然上訴人就本件系爭房屋所為變更之範圍，既大於上訴人提出申請時所陳述之事實，前開被上訴人函自無拘束被上訴人之餘地，且無從據以認上訴人應獲信賴保護，更不得認被上訴人之原處分違反比例原則或誠信原則。至上訴人對原審不採證人黃玄甫之證言為爭執一節，核屬對原審取捨證據認定事實之職權行使而為指摘，尚難認係合法。（五）綜上所述，本件上訴人指原判決理由不備、理由矛盾、不適用法規及採證違法云云，尚不足採，其求為廢棄原判決，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　鄭　淑　貞

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異